公司股權爭議專題研究系列（一）：公司僵局情況下訴訟代表權問題探析

印章作為權力象征，在中國古代已有淵源。秦始皇統一中國后，下令鑄造皇帝玉璽，稱之為“天子璽”，作為“皇權神授、正統合法”的信物，從此，歷代王朝無不把玉璽當作權力的重要象征。政權更迭期間，皇帝玉璽往往成為皇權爭奪的對象，沒有得到玉璽的皇帝，名不正言不順，人章合一才是權力的絕對保障。

基于上述歷史傳統，中國始終沿襲印章即權威的傳統認知，印章能夠代表中國公司作出意思表示也成為公認的商業慣例。中國企業法人取得營業執照后即可持營業執照辦理公章，并且，該等公章僅能在公安機關認定的印章制發單位進行刻制。一般情況下，在商業主體的日常運作中，交易相對方往往也更為重視公司印章對公司意志的代表，僅加蓋公章的合同或其他交易文件通常已經足以取得交易相對方的信任，交易相對方很少再另行要求公司授權代表簽字。

當然，對于公章的使用也有相關規定。國務院曾在《國務院關于國家行政機關和企業事業單位社會團體印章管理的規定》（國發[1999]25號）文中明確印章的刻制及使用規范，明確“國家行政機關和企業事業單位、社會團體必須建立健全印章管理制度，加強用印管理，嚴格審批手續。未經本單位領導批準，不得擅自使用單位印章?！碑斎?，對公章的亂用也未必一定導致公司用印作出的意思表示無效，在符合表見代理的情形下，即交易相對方有足夠的理由相信該等印章的使用是得到公司合法授權的情形下，未經內部用印流程許可的用印行為仍然可能被認定不足以對抗善意第三方，而被認定為能夠代表公司作出有效意思表示、應由公司承擔相應的責任后果。

相比印章而言，法定代表人對于公司法人的代表具有更為充分的法律依據：《中華人民共和國民法總則》（下稱“《民法總則》”）第六十一條明確“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人”；《公司法》第十三條規定“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任”；《公司法》第二十五條及第八十一條則要求有限公司及股份有限公司應當在公司章程中明確法定代表人；《民事訴訟法》第四十八條規定“法定代表人是公司的訴訟代表人”。

從本質來看，法定代表人對于公司意思表示的代表，來源于公司最高權力機關的授權，法定代表人對于公司的代表受限于公司權力機關的約束。但是，由于法定代表人在確定之時，已經可以確定得到公司權力機關的有效授權，且通過工商登記的方式予以公示，因此，其以公司名義從事的活動會被推定為足以代表公司、應由公司承擔法律后果。就此，《民法總則》第六十一條第二款及第三款特別規定“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人?！?/p>

從形成時間來看，公司法定代表人先于公司公章產生。根據《公司法》第七條規定，依法設立的公司，應由公司登記機關發放營業執照，營業執照中必須載明的事項之一即為法定代表人。根據現行《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第十六條規定，企業法人憑《企業法人營業執照》才可以刻制公章、開立銀行賬戶、簽訂合同，進行經營活動。因此，無法定代表人即無公章。

在公司不存在股東控制權爭議時，無論是法定代表人簽字，還是公司公章，均可以單獨有效代表公司。但是，公司股東一旦出現控制權爭議，便可能發生人章分離的情形，而形成公司對外意思表示的沖突。

法定代表人與印章沖突會導致公司對外意思表示不一，可能是中國等個別大陸法系國家或地區的特例。英美法系地區，甚至一些大陸法系國家，對于公司印章都無強制性要求，公司權力機關合法授權之代表的簽字即可以代表公司，印章則可有可無，且獨立使用時，無法代表公司意志。例如，在仍然沿用英美法體系的中國香港地區，公司法人的印章并非法定或必須，公司對外意思表示僅認“人”而不認“章”，授權代表的簽字即可以單獨代表公司意志，而僅單獨加蓋印章的文件，在得到公司授權代表追認前，并不能被確定為真實有效。在我們辦理的很多案例中，我們也發現，英國、美國、德國公司出具的法律文件，往往也是僅簽字而無蓋章，簽字即足以代表公司作出意思表示。

中國大陸地區對于公章代表公司這一形式予以認可，而在公司運作實踐中，法人卻往往與公章分離，由此才容易發生人章沖突、進而導致公司意思表示沖突的情形。之所以存在這樣的情況，可能有兩種原因：一種是公司內部有用印管理制度，而法定代表人并不實際管理公章，公司公章交由特定主體管理，在管理公章主體與法定代表人并非由具有相同立場的股東支配時，較容易發生人章沖突情形；另一種是，大小股東希望通過分別控制法人及印章來共同控制公司意思表示，例如通過公司章程賦予大股東對擔任法定代表人一職的公司高管（例如董事長）的委派權力，同時明確由小股東委派的公司職員（例如總經理）負責保管公司印章，而一旦出現大小股東意見不一、爭奪公司控制權情形時，便會發生人章沖突。

當然，無論是公章還是法定代表人，都不是一成不變的。公章遺失情形下可以掛失重新辦理；法定代表人無法履職情形下也可以經過合法程序予以更換。但是，一旦發生人章沖突情形，由于股東此時可能存在嚴重分歧，重新辦理有效公章或召開股東會重新指派法定代表人均可能因存在沖突而無法操作。特別是，在公司有訴訟需求時，如何解決公司的訴訟代表權問題，則成為棘手問題。

所謂的人章分離，即公司法定代表人及公司公章分別為不同的股東實際支配。一旦出現這種情形，可能會發生一方股東通過加蓋公章的起訴狀向法院提起針對另一股東損害公司利益的訴訟，而另一股東支配的法定代表人又基于其身份向法院申請撤回起訴的情況，反之亦然。還可能會發生，對于公司控制權出現爭議之前已經提起的訴訟，不同股東均希望委托自己一方的律師代表公司參與訴訟，于是出現公章授權的委托代理人，與法定代表人授權的訴訟代理人出現沖突的情況。上述情形的出現，也著實給法院出了難題。對于到底是認“人”，還是認“章”，實踐中也有兩派觀點：

公司公章系合法刻制，經公安備案，具有合法效力。在正常情況下，公章可以對外代表公司意志，除非有充分的證據證明公章是偽造的，或者是在完全脫離公司意志情況下予以濫用，否則，在公章合法有效的情形下，其均有權代表公司作出意思表示。至于公司內部是否經過用印流程，僅在公司內部有效，公章的對外使用，無需審核公司內部流程。因此，誰持有公章，誰即有權代表公司作出意思表示，即有權代表公司提起訴訟。

法定代表人是法定的公司意思表示機關?！睹穹倓t》、《公司法》均明確法定代表人有權代表公司，且《民事訴訟法》也明確法定代表人是公司的訴訟代表。公章僅為公司對外作出意思表示的重要外在表現形式，持有公章的事實，僅為持有人有權代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權真正能夠代表公司意志，仍需要進行實質審查?！叭苏聸_突情況則意味著公司內部意志發生了分離，在此情況下，若公司對究竟法定代表人還是持章人代表公司意志作出過明確有效授權的，應是公司意思自治的范疇，按公司意思認定。也就是說，如果持章人能提供公司明確所持公章才能代表公司意志的有效授權證據，足以否定法定代表人為公司訴訟意志代表的，方可認定持章人為訴訟代表人；否則，法定代表人為公司訴訟代表人?！盵1]

在最高人民法院（下稱“最高院”）審理的威海雙聯起重挖掘有限公司與于強波金融借款合同糾紛案[2]中，法院認為，在公章持有者非基于公司意思持有公章等情況下，蓋有公章的文書不當然代表公司意思。同時，法定代表人是公司的訴訟意志代表主體，在公司章程或者公司權力機構對法定代表人代表權沒有作出限制的情況下，法定代表人以公司名義從事的民事訴訟活動，一般應視為公司的訴訟行為，其法律后果由公司承擔。

《上海高級人民法院關于公司法糾紛案件法律適用疑難問題的研討綜述》中的傾向性意見為：“不論公章是否經工商備案，在發生‘人章沖突’的情況下，均應以‘人’——法定代表人作為訴訟代表人。若僅持有公章，而無證明持章人有公司授權持章代表公司意志的證據的，則持章人無權代表公司行使訴訟權利”。但同時，研討結論也強調“在外部糾紛中，即使確定法定代表人為公司訴訟意志代表，但在實體審理時不影響公章對外簽約、履約使用時的證據效力認定。即對外部債權人構成表見代理的，不影響債權成立的認定?！?/p>

由此可見，目前的審判實踐中，在解決人章沖突情形下的訴訟代表權問題時，司法機關更傾向于認可法定代表人的意思表示要優于公章作出的意思表示。但是，上述思路，并不影響公章使用構成表見代理情形下公司意思表示效力的認定。

上述討論情形僅適用于“人”及“章”均合法有效的情形。在我們代理的一起股東起訴公司董事侵害公司利益損害賠償糾紛案件中，公司作為第三人參加訴訟。但是在開庭前，由于股東之間的矛盾激化，公司的法定代表人暨董事長公開辭職，而公司又無法通過正常的內部決策程序產生新的法定代表人。公司如何應訴就成了一個引起極大爭議的問題。該公司的副董事長個人簽署了授權文件，委托了公司的訴訟代理人，且該授權在董事會開會時征得了多數董事的同意。但是，辭職法定代表人的委派股東則通過總經理控制了公司公章，因此在開庭時，出現了戲劇化的場面，同時出現了另外兩位律師，聲稱有權代表公司，并出具了蓋有公司公章的授權委托書。

在該等情形下，到底是應該認“章”，即加蓋公司公章的授權文件能夠代表公司；還是應該認“人”，即副董事長簽署的授權文件能夠代表公司意志，是該案需要解決的問題。該案中，副董事長授權的代理人提出，根據該公司章程，在董事長缺席或不能正常履職時，副董事長有權代為行使職權。公司董事長缺位，在董事會開會決定如何應訴等重大事宜時，辭職的董事長也拒絕參會，則此時副董事長有權代為行使董事長的職權。同時，公司章程規定公司的法定代表人是董事長，在法定代表人辭職的情況下，副董事長可以暫時行使法定代表人的職權。因此，副董事長基于董事會決議簽署的授權文件，應當視為公司的意思表示，對外有權代表公司。

但該案中，合議庭經過評議后認為，公章與法定代表人在未發生沖突時均能夠代表公司，然而，在人章發生沖突，且法定代表人不履職的情形下，在新的法定代表人產生之前，應當確認公章對于公司意志的代表。

在法定代表人與公章均失控的情形下，應由誰代表公司參加訴訟，也是司法實踐中的難題。我們曾經代理過的案件出現類似的情況：公司公章及營業執照均失控，且法定代表人下落不明或不配合，導致公司無法重新辦理公章及營業執照。此時，在公司需要參與訴訟的情形下，應當如何應對呢？我們將從公司主動起訴、被動應訴以及需要提起上訴的情形分別進行討論。

解決這一問題，需要從兩個層面思考：第一，公司本身是否有任何救濟途徑，是否能夠通過更換法定代表人而解決代表公司應訴的問題；第二，如公司本身無法自力救濟，公司股東是否可以采取適當的方式推進訴訟。

上述第一項分析的是公司需要主動起訴的情況。那么在公司被訴情形下，又如何解決應訴資格問題呢？

公司能夠通過股東會重新選定法定代表人的，則需重新選定法定代表人，由新的法定代表人代表公司應訴；如無法重新有效選定新的法定代表人，股東代表訴訟的途徑可能也無法適用，那么是否有其他的救濟途徑？

我們注意到，上海高院曾在2007年發布過一份《關于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發訴訟應如何確定公司訴訟代表人問題的解答》（下稱“《上海高院解答》”），其中提出的觀點值得參考。根據《上海高院解答》可以相應考慮采取下述步驟：

《上海高院解答》提出的上述思路值得參考。我們建議公司遇到類似情形時，通過公司董事、監事或股東與法院進行充分溝通，在公司無法自行確定訴訟代表人時，可以考慮提議由法院直接指定，由此解決無人代表公司應訴的局面。

實踐中，我們遇到過一個較為極端的案例：公司在起訴時人章分離，且公章及營業執照因大小股東爭奪控制權期間的種種原因被公安局扣押，當時通過法定代表人代表公司起訴第三方而予以立案；然而，在訴訟進行中，法定代表人失控，拒絕履行職務，而公司又無法召開有效的股東會決議更換法定代表人，在一審法院判決公司敗訴后，法定代表人又不配合簽署任何上訴文件，但如不立即提起上訴，公司利益很可能受到嚴重損害，在該等情形下，應當如何解決公司訴訟代表權問題？

由于法定的上訴期僅有15天，在法人及公章均失控且無法立即變更法定代表人的情形下，公司如何有效提起上訴確實是個棘手的問題。立法和司法層面對此沒有相關明確的規定和有效的解決方案。

在解決上述問題時，前述的股東代表訴訟方案可能無法適用，原因是，股東代表訴訟僅能以股東自身名義提出，而公司參與的訴訟案件，公司是當事人，上訴僅能以公司自己的名義提出。在此情形下，我們認為可以相應探索以下幾條路徑：

在公司法定代表人失控且股東之間存在控制權紛爭的情形下，公司的運營顯然會因此受到嚴重的負面影響，如果無人代表公司參加訴訟，公司利益更會受到不利影響。無論是大股東還是小股東，在公司遭遇上述情形后，應當首先從公司整體利益出發，暫時擱置矛盾，一致對外，積極召開股東會并更換法定代表人，優先解決公司訴訟代表權問題。在股東之間無法協調的情形下，對于公司利益予以關注的股東及公司高級管理人員，可以考慮嘗試我們于上文中提出的各種路徑，積極協調解決訴訟代表權問題。