保全與執行 
蔣陽兵，資產界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人，盈科粵港澳大灣區企業破產與重組專業委員會副主任。中山大學法律碩士，具有獨立董事資格，深圳市法學會破產法研究會理事，深圳市破產管理人協會個人破產委員會秘書長，深圳律師協會破產清算專業委員會委員，深圳律協遺產管理人入庫律師，深圳市前海國際商事調解中心調解員，中山市國資委外部董事專家庫成員。長期專注于商事法律風險防范、商事爭議解決、企業破產與重組法律服務。聯系電話：18566691717
作者：李舒、唐青林、李元元
來源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
先抵后售時，房屋買受人不得排除抵押權人對房屋的強制執行
閱讀提示：房地產開發過程中，開發商利用項目進行融資的情況并不鮮見，其中常見的方式有土地抵押融資和在建工程抵押融資?！段餀喾ā返谝话侔耸l的規定，以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。以在建工程抵押的，工程竣工后自動轉化為建筑物抵押權。在以上抵押未解除的情況下，如果抵押范圍的房屋有被開發商對外銷售，則會面臨抵押權和房屋買受人權利相互沖突的情況。此時，房屋買受人還能依據《執行異議和復議規定》第二十八條、第二十九條的規定，要求排除抵押權人對特定房屋的強制執行嗎？
裁判要旨
《執行異議和復議規定》第二十八條則規定了一般不動產買受人在何種情形下能夠排除基于對出賣人的強制執行程序而對買受人所購不動產的強制執行，該規定解決的是在執行程序中買受人對所買受不動產的權利保護與基于金錢執行債權人的權利保護發生沖突時，基于對正當買受人合法權利的特別保護之目的而設置的特別規則，這在一定程度上已經是對債權平等原則和合同相對性原則的突破，故一般而言，該種情形下的買受人對于所買受不動產的民事權益并不能夠排除申請執行人基于在先成立的抵押權的強制執行。
案情簡介
一、2013年8月2日，農行九龍坡支行與世能物業公司簽訂《抵押合同》，世能物業公司為農行九龍坡支行在與禾森苑公司簽訂的《流動資金借款合同》中享有的債權提供抵押擔保，抵押物范圍含案涉房屋。2013年8月5日，登記機關為該房屋辦理了抵押登記。
二、2015年7月25日，世能物業公司與李光紅簽訂《重慶市商品房買賣合同》，將本案訴爭房屋出售給李光紅，李光紅支付了全部價款，并實際占有使用。
三、2015年9月17月，因農行九龍坡支行訴禾森苑公司、世能物業公司等金融借款合同糾紛一案，重慶五中院確認農行九龍坡支行對案涉房屋享有抵押權。該判決發生法律效力后，農行九龍坡支行向重慶五中院申請強制執行，重慶五中院查封了案涉房屋。
四、李光紅對此提出書面異議，重慶五中院裁定中止案涉房屋執行。農行九龍坡支行不服該裁定，提起申請執行人執行異議之訴，要求繼續執行。重慶五中院以李光紅符合《執行異議和復議規定》第二十八條規定為由，判決駁回了農行九龍坡支行的訴請。
五、農行九龍坡支行不服，上訴至重慶高院。重慶高院認為，以抵押設立在先，房屋買賣合同簽訂在后，李光紅簽訂買賣合同未盡注意義務為由改判農行九龍坡支行可繼續執行該房屋。
六、李光紅不服，向最高法院申請再審。最高法院裁定駁回再審申請。
裁判要點及思路
本案李光紅的境遇經歷了一次過山車，原本以為根據《執行異議和復議規定》穩操勝券，結果最終功虧一簣。本案爭議的核心問題在于李光紅作為房屋買受人，在符合《執行異議和復議規定》第二十八條規定的情況下，能否排除抵押權人對房屋的強制執行。簡言之，即抵押權和物權期待權孰優孰劣的問題。
本案中的李紅光法院查封前已簽訂合同、支付了全部價款并以實際占有的該房屋，未能辦理過戶登記也是因為是世能物業公司隱瞞了房屋已先行抵押的事實，似乎符合《執行異議和復議規定》第二十八條要求排除強制執行的條件。重慶五中院也以此為由，支持了李光紅的主張。
但重慶高院和最高法院，對于李光紅對于房屋未能最終辦理過戶登記的原因是否存在過錯的問題，存在不同的看法。最高法院及重慶高院均認為，房屋買受人在簽訂房屋買賣合同前，負有審查不動產登記情況的義務，未盡該審查義務導致房屋不能辦理過戶登記的，應認定對不能辦理過戶登記的事項存在過錯。這是李光紅的物權期待權不能排除強制執行的第一層次的原因。
除以上第一層次的原因外，最高法院還說明了第二層次的原因。本所律師認為，最高法院就這一原因的說明，為該案例最大的亮點。最高人民法院認為，《執行異議和復議規定》第二十八條本身系對債權平等原則和合同相對性原則的突破，因而有其嚴格的適用范圍。如申請執行人存在如抵押權等優先權時，應優先適用《執行異議和復議規定》第二十七條的規定，認定房屋買受人的物權期待權無權排除強制執行。本案中，銀行抵押權設立在先，李光紅取得物權期待權在后，而抵押權又為優先權，故而李光紅無權要求排除強制執行。
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
1. 《執行異議和復議規定》第二十八條為一般原則的例外規定，應嚴格限定其適用范圍。從《執行異議和復議規定》的二十八條的制定目的來看，該條是為了解決物權期待權與一般金錢債權執行相沖突的問題。不論是物權期待權還是一般金錢債權，都是債權。優先保護房屋買受人的物權期待權，構成了對債權平等和合同相對性原則的突破。既然該條文構成了例外規定，即不應該隨意擴張其適用范圍。防止因適用范圍盲目擴張，導致各方利益失衡。對于對執行標的享有擔保物權的債權人，應根據《執行異議和復議規定》第二十七條的規定，對案外人提出的異議直接不予支持。
本案中，農行九龍坡支行雖然為金錢債權的申請執行人，但其對案涉房屋享有抵押權，且該抵押權成立在先。故最高法院根據《執行異議和復議規定》第二十七條，認定農行九龍坡支行繼續執行，誠值贊同。
2. 買受人簽訂房屋買賣合同前未查閱不動產登記簿，導致房屋因存在在先物權而無法辦理過戶登記的，應認定買受人對此存在過錯?！段餀喾ā返诰艞l規定，不動產物權變動非經登記不生效力。因此，進行不動產交易前，申請查閱不動產登記簿，了解擬交易不動產物上權利負擔情況，是參與所有不動產交易的主體的必選動作。否則，一旦不動產還存在其他權利負擔，買受人必須繼續承受該負擔。本案中，作為買受人的李光紅在簽訂買賣合同前，未查閱不動產登記簿，導致未能及時發現房屋之上存在已設立的抵押權，而正是這一抵押權的存在，導致李光紅不能要求辦理房屋過戶登記，最高法院最終據此認定李光紅對房屋不能過戶的原因存在過錯，進而排除了《執行異議和復議規定》第二十八條的適用。
3. 應注意理解《執行異議和復議規定》第二十七條和第二十八條的關系。物權優先于債權是物權效力中的重要表現之一。抵押權為物權之一，其擔保的債權相較于普通債權而言，有就抵押物變價優先受償的效力。這也是《執行異議和復議規定》第二十七條規定“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外”的法理基礎。而《執行異議和復議規定》第二十八條規定，系解決無擔保的普通金錢債權人與物權期待權人的關系，并不涉及金錢債權人對執行標的享有抵押權的情況。因此，《執行異議和復議規定》第二十七條構成第二十八條的例外，而非相反。
我們注意到，2019年12月公布的民法典草案第四百零六條規定，抵押物轉讓的，抵押權不受影響。該規定系關于抵押權追及效力的規定，即抵押權不因抵押物的所有權變動而消滅。該規定與《擔保法司法解釋》第六十七條的規定相一致。以上規定，與《物權法》第一百九十一條的規定略有不同，改變了《物權法》對于抵押權追擊效力承認與否的曖昧態度。
在承認抵押物追及效力的基礎讓，如果不對《執行異議和復議》第二十八條的適用范圍予以限縮，將導致即便買受人取得房屋所有權，也無法滌除抵押權的尷尬。這一問題不僅在解釋《執行異議和復議規定》第二十八條的問題上存在，在對第二十九條的規定理解適用上，也同樣存在。未來民法典頒布實施后，如何解決抵押權與物權期待權（第二十八條）、買受人所謂的生存權（第二十九條）的沖突，將成為實踐中新的難題之一。
2019年11月29日，最高人民法院發布了《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿），該意見稿第十條關于“消費者商品房買受人提起的執行異議之訴的處理”（相當于《執行異議和復議規定》第二十九條），提出了兩種不同的解決方案。兩個方案的唯一區別即在于是否應當承認消費者商品房買受人排除抵押權人對房屋強制執行的權利。由此可見，最高人民法院對于這一問題也存在搖擺不定的情況。
4.鑒于房屋買受人能否排除成立在先的抵押權人的強制執行，即便是最高法院內部，也未見意見統一。因此，不論是房屋買受人還是抵押權人，在遇到相同或類似案件時，一定要慎之又慎。必要時，建議聘請對執行異議和案外人權利保護有豐富經驗的律師團隊介入處理，防止一著不慎，雞飛蛋打。
《物權法》
第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。 依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。
第一百七十九條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。 前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》
第二十七條 申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。
第二十八條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
第二十九條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
民法典草案（2019年12月征求意見稿）
第四百零六條 抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
最高人民法院《關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿）
第十條【消費者商品房買受人提起的執行異議之訴的處理】
方案一
金錢債權執行中，人民法院對登記在被執行的房地產開發建設主體名下的商品房實施強制執行，案外人以其系商品房的買受人為由，提起執行異議之訴，請求排除強制執行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前，案外人已與房地產開發建設主體簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！ ?/p>
商品房預售中，抵押權人申請執行登記在被執行的房地產開發建設主體名下但已銷售給前款規定的案外人的商品房，案外人提起執行異議之訴，請求排除強制執行的，人民法院應予支持?！ ?/p>
方案二
金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
法院判決
以下為最高法院在再審裁定“本院認為”部分就此問題發表的意見：
本院經審查認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條規定：“案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任?！币虼?，本案審查的焦點問題是李光紅是否享有足以排除強制執行的民事權益。對此，應當根據法律、司法解釋對于民事權益的規定，并在法律、司法解釋對此沒有明確規定時參照有關執行程序的司法解釋的規定加以綜合判定。
就一般原則而言，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，建設工程價款優先受償權優先于抵押權和其他債權，但建設工程價款優先受償權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。據此，已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，可以排除基于抵押權、建設工程價款優先受償權等優先受償權的強制執行。也就是說，在這一問題上，根據現行法律、司法解釋的規定，并非只要是支付了全部或大部分對價款、合法占有了房屋、對未辦理過戶登記沒有過錯的買受人均可排除基于抵押權等優先受償權的強制執行，而是對此種情形下的房屋買受人的范圍進行了限定?！秷绦挟愖h復議規定》第二十九條系根據上述規定之精神對在執行程序中如何掌握操作所作的具體規定?！秷绦挟愖h復議規定》第二十七條基于上述原則和精神進一步明確規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外?！痹俅沃厣炅嘶趽Ｎ餀嗟葍炏仁軆敊嗟膹娭茍绦幸话悴粦慌懦幕驹瓌t。而《執行異議復議規定》第二十八條則規定了一般不動產買受人在何種情形下能夠排除基于對出賣人的強制執行程序而對買受人所購不動產的強制執行，該規定解決的是在執行程序中買受人對所買受不動產的權利保護與基于金錢執行債權人的權利保護發生沖突時，基于對正當買受人合法權利的特別保護之目的而設置的特別規則，這在一定程度上已經是對債權平等原則和合同相對性原則的突破，故一般而言，該種情形下的買受人對于所買受不動產的民事權益并不能夠排除申請執行人基于在先成立的抵押權的強制執行。
從本案的事實看，一方面，李光紅系購買了商品房但尚未辦理房屋所有權登記的房屋買受人，但案涉高朋花園車庫負1-8#房屋系雜物間，李光紅與世能物業公司所簽《重慶市商品房買賣合同》中也顯示該房屋用途為非住宅，且李光紅亦未提交證據證明該房屋系其唯一的、用于居住的房屋，故李光紅并非《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》以及《執行異議復議規定》第二十九條規定所要保護的房屋買受人，其以此為由主張排除強制執行，不能成立。
另一方面，李光紅與世能物業公司于2015年7月25日簽訂房屋買賣合同，但農行九龍坡支行已于2013年8月5日就案涉房屋辦理了抵押登記，其依法享有抵押權。也就是說，早在案涉房屋買賣合同簽訂之前的兩年多前，農行九龍坡支行在該房屋上的抵押權就已經存在，李光紅在本案中亦未提交有關其在購買案涉房屋時申請查詢房屋權利狀態的情況、世能物業公司銷售案涉房屋時所持有的證照情況、簽訂房屋買賣合同時當地房屋行政管理部門對于已經設定抵押的房屋銷售許可管理制度及具體操作情況等證據，因此，從本案查明的事實看，李光紅作為房屋買受人，在簽訂房屋買賣合同時未能盡到合理的注意義務，從而因案涉房屋上存在他人抵押權而導致其無法辦理房屋所有權轉移登記，此系李光紅自身原因所致，故其主張亦不符合《執行異議復議規定》第二十八條規定的要件，其據此主張排除強制執行，無事實和法律依據。
案件來源
李光紅、中國農業銀行股份有限公司重慶九龍坡支行申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書[最高人民法院（2019）最高法民申1684號]
延伸閱讀
關于物權期待權人能否排除抵押權人對抵押房屋的強制執行，以下為本所律師檢索的相關案例及總結的裁判觀點。經梳理分析，本所律師發現，關于該問題司法實踐遠未達成一致意見，人民法院對該類案件存在較大的自由裁量空間。
一、相反觀點：符合條件的房屋買受人可排除設立在先的抵押權人對抵押物的強制執行。
案例一：交通銀行股份有限公司陜西省分行、支曉微申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書[最高人民法院（2018）最高法民申4875號]最高人民法院認為：“《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定，‘申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外’。從該規定來看，原則上申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權的，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但同時規定了例外情況，即“法律、司法解釋另有規定的除外’，如果法律、司法解釋另有規定的，申請執行人即使對執行標的享有優先受償權，也不能對抗案外人的執行異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條就是第二十七條規定的‘但法律、司法解釋另有規定的除外’中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾，它是第二十七條的但書內容。第二十九條之所以作為第二十七條的但書內容，是為了優先保護符合相關情形的房屋購買者的居住權，因為從價值衡量來看，該種情形下的居住權與抵押權相比，居住權優先。因此，法院在支曉微購買房屋符合第二十九條規定的情形下，即使交行陜西分行在房屋上設定有抵押權，對房屋亦不能強制執行，法院對房屋不予執行符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條、第二十九條的規定。此情形下，原審法院依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條第一款第一項關于‘對案外人提起的執行異議之訴，人民法院經審理，案外人就執行標的享有足以排除強制執行的民事權益的，判決不得執行該執行標的’的規定，對交行陜西分行提出的對房屋繼續執行的訴訟請求未予支持，適用法律并無錯誤。交行陜西分行的該項申請再審理由不能成立?！?/p>
二、法院查封后才取得房屋占有的買受人，無權排除設立在先的抵押權人的強制執行。
案例二：最高人民法院認為：“《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定，申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。第二十八條規定……。本案中，長城公司于2013年12月與利安公司簽訂《抵押合同》對包括案涉房屋在內的在建工程進行抵押，并取得了國有土地他項權證和在建工程他項權證。劉燃于2015年5月與利安公司簽訂商品房買賣合同。利安公司向劉燃出具的收款收據顯示，收到全部房屋價款37萬余元中的30萬元，而案涉商品房買賣合同一直未辦理登記備案，更未辦理房屋過戶登記。2016年3月，人民法院對包括案涉房屋在內的樓房進行查封，劉燃于2016年11月實際收到案涉房屋的鑰匙和交房條。結合案件事實，劉燃并不符合《規定》第二十八條所列之情形，買受人提出異議必須符合《規定》第二十八條所列的全部四種情形方可主張排除執行，而劉燃的異議并未滿足上述條件。劉燃如認為利安公司有向其隱瞞所售房屋已經抵押之事實，應向利安公司主張權利，而非主張排除抵押權人長城公司的執行。一審查明劉燃除案涉房屋之外還有其他居住用房，而劉燃在一審判決之后與其妻達成離婚協議，將其他居住用房分割給前妻所有，但其二審期間作為新的證據提交的登記證明又顯示，該房屋登記權利人未作變更。故劉燃的主張也不符合《規定》第二十九條所規定的“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的情形，其不能排除抵押權人長城公司的執行?！?/p>
三、房屋買受人信賴抵押權人同意銷售文件購買抵押房產的，可排除抵押權人對抵押物的強制執行。
中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司申請執行人執行異議之訴二審民事判決書[最高人民法院 （2017）最高法民終690號]最高人民法院認為：“本案所涉房屋登記于中坤錦繡房地產公司名下，并未登記于耿昊名下。雖然本案所涉房屋上存在抵押權，但該房屋銷售之前，東方資產重慶分公司向北京市海淀區城鄉建設委員會、北京市海淀區房屋管理局出具了《抵押權人同意抵押房屋銷售的證明》，同意中坤錦繡房地產公司將案涉房屋對外進行銷售。耿昊購買該房屋時中坤錦繡房地產公司向其出示了東方資產重慶分公司同意對外銷售案涉房屋的證明，并將該證明作為合同附件。買受人耿昊基于對東方資產重慶分公司同意銷售抵押房屋行為而產生東方資產重慶分公司將會配合辦理過戶登記的合理信賴，其作為買受人，對這一問題已盡到充分的注意義務，對房屋不能辦理過戶登記并無過錯。一審判決認定非因耿昊自身原因不能辦理本案所涉房屋過戶登記手續并無不當?！?/p>
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