《民法典》擔保司法解釋對破產程序的影響

2020年12月31日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下稱《擔保新解釋》）公布，諸多內容與2002年的《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（以下稱《擔保舊解釋》）存在方向性的變化。

整體上進行解讀，發現《擔保新解釋》存在著一以貫之的思想，就是劉貴祥專委在新聞發布會上回答記者提問時所闡述的觀點，我們總結是：充分挖掘自身融資能力；減少對外擔保責任承擔；消除隱性擔保。擔保制度與破產程序關系密切，“焦不離孟，孟不離焦”，擔保制度的變革勢必對破產程序產生影響，我們從實務經驗出發，就《擔保新解釋》對破產程序的影響作如下分析：

理論和實務中關于債務人破產時擔保債務是否停止計息的問題的討論由來已久，最高人民法院的判決也存在自相沖突之處。

如在中國光大銀行股份有限公司嘉興分行、上海華辰能源有限公司保證合同糾紛再審案【（2019）最高法民申6453號】中，最高人民法院認為，主債務人進入破產程序后，保證債務停止計息并無不當。

而在江西天人生態股份有限公司、江西天祥通用航空股份有限公司金融借款合同糾紛案【（2020）最高法民申1054號】中，最高人民法院認為，主債務人進入破產程序后，保證債務不應停止計息。原因如下：第一，企業破產法關于債務人停止計息系破產程序的客觀需要，并非免除保證人的保證債務；第二，主債務人破產并非保證債務消滅的原因。債務人破產申請受理后，付利息的債權停止計息系基于法律的特別規定，并非債權人自愿免除該部分利息；第三，債權基于法律的特別規定停息后，債權并未實質消滅，保證人承擔保證責任并未違背擔保債務從屬性的基本原則；第四，保證合同的本質在于保障債權人的債權能夠全部得到有效清償，此系合同當事人訂立保證合同的本意。

經過不斷博弈，實際上形成了相對主流的觀點，即主債務人進入破產程序擔保人的保證債務不停止計息，王欣新教授在《論債務人進入破產程序后其保證債權應否停止計息》一文中進行全面闡釋。2020年1月10日，浙江省高級人民法院民事審判第五庭在《關于主債務人破產后保證人是否停止計息問題的解答》中旗幟鮮明地持有該觀點。

《擔保新解釋（征求意見稿）》發布時，引發諸多爭議，《擔保新解釋》定稿可謂是力排眾議，歸根結底是對擔保從屬性大大強化，對擔保獨立性大大削弱，表現在：第二條對擔保合同的獨立性予以否定；第三條規定擔保責任的范圍不得超過主合同的責任范圍；第二十二條規定主債務人破產時保證人停止計息。

之所以作上述規定，我們猜測是因為目前許多企業在對外擔保（尤其是簽訂保證合同）過于隨意，導致債務風險被放大、蔓延、傳染，故最高人民法院在《擔保新解釋》中“消除過度擔?！?。

關于公司對外擔保的效力問題，《公司法》第十六條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過?！?/p>

但長期以來各界對越權擔保是否無效存在諸多爭議，曾經的主流意見依據表見代理、表見代表的理論，認定為有效，但也導致公司治理規范長期無法落實，實際控制人利用這一規則肆意對外擔保。針對這一問題，在2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱《九民會議紀要》）第十七條、第十八條及第十九條中，以債權人是否善意作為標準判斷越權代表訂立擔保合同的效力，同時對善意的認定及無須機關決議的例外情形進行了規定。

而《擔保新解釋》中，其關于決議的審查的范圍比《九民會議紀要》還要嚴格，《擔保新解釋》第八條刪除了《九民會議紀要》第十九條“公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系”；《擔保新解釋》第九條規定，與上市公司訂立擔保合同，除要求擔保合同已經過董事會或者股東大會決議，還強調上市公司公開披露才有效，從而提高對中小投資人的保護。

在破產債權申報及審查過程中，因擔保而形成的債務不在少數，《擔保新解釋》在公司擔保方面，通過對《九民會議紀要》的借鑒吸收及修正，在一定程度上擴大了擔保無效的情形，尤其是對于上市公司，進一步加強了相對人的審查義務。在破產案件中，擔保無效的增加，意味著許多破產案件將減免更多責任，同時企業之間關聯擔保的減少，將可能導致實質合并破產案件的減少。

在我們擔任破產管理人的案件中，遇到中小企業動產融資時普遍面臨的問題，即兩個債權人均聲稱對破產企業的設備享有優先權利，一個主張融資租賃（屬于售后回租）取回權，一個主張抵押權，均辦理了抵押登記（實務中，融資租賃的出租人多采取抵押登記，以對抗第三人）。在進行盤點時，我們發現兩個債權人提供的設備清單和基礎資料（合同、發票），在先登記的債權人描述較為粗，資料也不詳盡（未附合同、發票），在后登記的債權人則細致、準確、全面。在后登記的債權人主張在先登記的債權人的權利不特定，要求對設備享有優于在先登記的債權人的權利。

這個問題涉及到動產擔保財產的識別問題，由于動產并無登記制度，對其描述會有所不同，如果條件過苛，動輒被認定為指向不明，則無疑會影響到中小企業的融資；如果條件過寬，則無法指向享有優先受償權的財產。

《擔保新解釋》第五十三條規定，“當事人在動產和權利擔保合同中對擔保財產進行概括描述，該描述能夠合理識別擔保財產的，人民法院應當認定擔保成立?！痹诖?，確立了“合理識別”標準，正如劉貴祥專委所說：“使動產擔保與不動產擔保在保障債權實現方面發揮同樣的功能和可靠性，解除債權人的后顧之憂，進而提高動產資源的利用效率，為中小微企業以動產融資疏通道路，解決堵點難點?！?/p>

在上述案件的資產盤點中，我們即是采取上述標準，對于先登記的債權人，只要是擔保清單能夠有設備名稱，且破產企業無其它該類設備，即確定屬于該債權人對該設備享有第一順位優先受償權。

《擔保新解釋》有諸多條款限制保證人的責任范圍：

1. 《擔保新解釋》第三十二條規定，“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月?！倍饲暗摹稉Ｅf解釋》規定該情形下保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年，新修改意見保證期間不會再有兩年的期限了，債權人必須盡快行使權利，如未行使，則保證責任消滅。

2. 債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人有權主張在其不能追償的范圍內免除保證責任；

3. 保證合同無效，債權人必須在保證期間內要求保證人承擔賠償責任，否則保證人免責；

4. 保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任，保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印，不視為保證人同意繼續承擔保證責任。

結合《民法典》六百八十六條規定，“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任”，而此前的《擔保舊解釋》規定在該情形下按照連帶保證承擔責任。實務中，債權人一般更傾向于讓保證人承擔連帶擔保責任，因為這意味著保證人抗辯空間小，債權人的選擇空間大。

總體來說，在《民法典》和《擔保新解釋》實施后，出于“消除隱形擔保、消除過度擔?！钡某踔?，債權人向保證人主張權利的要求更高，同時也意味著債權人會比此前采取更有力、更迅速的措施行使權利。對于破產程序來說，作為保證人有更多的空間來擺脫責任，同時也可能面臨債權人追索而需要加速進入破產程序以獲得破產保護。

根據《物權法》第一百八十八條之規定，“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”。又，對于“善意第三人”的界定，根據最高院法官撰寫的《<關于適用物權法若干問題的解釋（一）>的理解與適用》一文，“對物權法第二十四條所稱善意第三人，可抽象解釋為‘不知道或者不應知道特定動產物權變動的事實，且對標的物享有正當物權利益的人’?！痹谄飘a程序中，其它債權人不屬于對標的物享有正當物權利益的人，故要保護未登記動產抵押權人的優先受償權。

在遼寧輝山乳業集團四合城牧業有限公司、遼寧輝山乳業集團金星牧業有限公司、遼寧輝山乳業集團豐源牧業有限公司與中國華融資產管理股份有限公司遼寧省分公司破產債權確認糾紛案【（2019）遼民終1722號）】中，法院即遵循上述思路，認定華融公司對未經登記抵押的牛享有優先受償權，但因未經登記，該抵押權不得對抗善意第三人。

在實務中，由于上述規則的適用，一些破產企業存在大量的隱性動產擔保的問題，因為作出上述擔保往往只需要一紙文書就可以了，無需決議，無需登記，屬于典型的“隱性擔?！?。而一些企業的實際控制人往往利用這一規則，倒簽合同，設定不公平的清償順序。

《擔保新解釋》第五十四條規定，“動產抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產抵押權的效力按照下列情形分別處理……（四）抵押人破產，抵押權人主張對抵押財產優先受償的，人民法院不予支持?！币罁摋l規定，隱性動產抵押的優先受償權效力將不復存在，在破產程序中將能夠釋放更多的一般財產分配給普通債權人。

實踐中，共同擔保共分為三種情形：①共同保證；②共同物的擔保；③混合擔保。關于保證人之間的追償，《擔保法》第十二條規定，有約定的從其約定，無約定視為連帶責任，保證人之間可以相互追償；在《擔保舊解釋》第三十八條第一款中確認了混合擔保人之間的互相追償權。

但在《九民會議紀要》中，最高人民法院的傾向發生了變化，其第五十六條以《物權法》第一百七十六條并未作出《擔保舊解釋》第三十八條第一款類似規定為由，否定了混合擔保人之間的相互追償權。

在《擔保新解釋》中，對上述規則進行了整合，首先，區分了連帶共同擔保和非連帶共同擔保，對于連帶共同擔保，擔保人之間具有追償權，對于非連帶共同擔保，擔保人之間沒有追償權；其次，《擔保新解釋》規定，連帶共同擔保分為兩種，一種是明確表示連帶共同擔保，一種是推定連帶共同擔保（“各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印”）。

《擔保新解釋》延續《九民會議紀要》的精神，對擔保人之間的追償權進行了限制，事實上會帶來非連帶擔保人搭便車的現象，也會讓擔保人不積極地履行擔保義務，但是與最高院提出的“防止債務危機連鎖反應，防范金融風險”的原則是一脈相承的。

一直以來，借新還舊規則基本已經成形，《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）中認為，“以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規和規章的規定。因此，‘以貸還貸’的借款合同應屬有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ?008年第11期公報案例“中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案”中也認為，“雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故借新還舊的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期?！?/p>

但就擔保人是否承擔責任，在實務中一直存在爭議，爭議點就是在債權人與債務人進行借新還舊安排時，擔保人提供擔保承擔著比原借款合同更高的風險——因為債務人已經構成了不能清償到期債務情形。

《九民會議紀要》第五十七條規定，要求“當事人約定繼續為新貸提供擔?！奔纯芍鲝垖ξ赐夸N的擔保物權行使優先受償?！稉Ｐ陆忉尅返谑鶙l中，進一步直接區分新貸與舊貸，并以新貸為主要判斷標準。若新貸與舊貸擔保人相同，則可推定新貸擔保人知道借新還舊事宜，并繼續為其提供擔保，維持擔保利益的穩定性；若新貸與舊貸擔保人不同或舊貸無擔保人，則需具體判斷新貸擔保人是否知道或應當知道借新還舊事宜，從而降低擔保人的風險，防止在債務困境時欺騙更多的主體入局；對于借新還舊中的擔保物權，未涂銷時可以對抗其他債權人。

對于陷入債務困境的企業，多數金融債權都經歷過一次甚至多次的借新還舊，《擔保新解釋》關于借新還舊的規則，維持原有的擔保利益的穩定性，有利于讓金融機構給予企業更多的空間，避免金融機構抽貸，從而“防止債務危機連鎖反應，防范金融風險”。

《企業破產法》第三十八條規定，“債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回?！痹谄飘a案件中，因債務人未取得保留所有權中的財產的所有權，出賣人有權取回。

而管理人根據債務人的實際情況，有權依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定(二)》（以下稱《破產法司法解釋二》）第三十四條的規定，決定解除或者繼續履行合同。根據《破產法司法解釋二》第三十六條、第三十七條的規定，若合同繼續履行，則債務人因破產受理導致合同到期需支付剩余價款；若解除合同，出賣人有權行使取回權，若無法取回，出賣人可以主張將剩余價款作為共益債務清償。如在東北特殊鋼集團有限責任公司與中國第一重型機械股份破產債權確認糾紛案【（2018）遼民終359號】中，遼寧省高級人民法院根據《破產法司法解釋二》第三十七條第三款認定涉案債務為共益債務。

在破產實務中，所有權保留買賣合同一般簽訂在大型核心設備采購的情形下，在破產重整案件中，核心設備對重整工作的開展至關重要，因此，管理人一般很難做到向出賣人交付買賣標的物，而若將剩余價款或相關損失認定為共益債務，對于重整企業來說將是一筆非常大的負擔。而這些設備，即使是出賣人取回，一般來說也很難賣出好價格。但由于《破產法司法解釋二》對于剩余價款作為共益債務的硬性規定，重整企業就會被裹挾。另外，所有權保留對于出賣方來說只是一種擔保方式，其實質與其它物權擔保并無二致，卻能夠享有遠高于其它物權擔保權人的利益，有失破產法公平清償的主旨。

《擔保新解釋》所有權保留、融資租賃、讓與擔保等非典型擔保納入擔保，適用擔保物權的處理程序，實務中將以標的物的價值為依據確認優先權金額，將極大減輕債務人負擔，可提升破產重整的概率，同時，也讓不同類型擔保權人的利益更平衡。

明股實債是目前較為普遍的一種投資方式，在此情況下，股權成為一種新型的、非典型的擔保方式，登記在投資人名下，從而使投資人名義上取得了對目標公司的股權（甚至是控股權）。在破產程序中，根據2002年施行的《最高人民法院〈關于審理企業破產案件若干問題的規定〉》第六十一條的規定，“下列債權不屬于破產債權……（五）破產企業的股權、股票持有人在股權、股票上的權利”。一些法院認定投資人的債權不屬于破產債權。在新華信托股份有限公司與湖州港城置業有限公司破產債權確認糾紛一審民事判決書【（2016）浙0502民初1671號】中，法院即認為，“基于新華信托在港城置業中的股東身份，其出資并獲得股東資格后不應再享有對破產企業的破產債權”，該判決引起了軒然大波，后在二審時予以調解。

此后，最高人民法院出具的文件均認可股權讓與擔保，如2019年《九民會議紀要》第八十九條即規定，“信托公司在資金信托成立后，以募集的信托資金受讓特定資產或者特定資產收益權，屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為，由此引發的糾紛不應當認定為營業信托糾紛。如果合同中約定由轉讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款無條件回購的，無論轉讓方所轉讓的標的物是否真實存在、是否實際交付或者過戶，只要合同不存在法定無效事由，對信托公司提出的由轉讓方或者其指定的第三方按約定承擔責任的訴訟請求，人民法院依法予以支持?！碑斒氯嗽谙嚓P合同中同時約定采用信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實現的，應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關系?！?/p>

但是，作為名義股東，投資人仍然可能面臨風險，如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）（2020修正）》第十八條規定，“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持?！被凇皟韧庥袆e”的原則，投資人仍有可能承擔原有股東未履行出資義務的責任，甚至企業無法清算而作為名義控股股東的責任。

《擔保新解釋》第六十九條規定，“股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持?！?/p>

可以說，《擔保新解釋》打消了明股實債投資人的最后一絲顧慮，在破產程序中，投資人的身份是債權人確定無疑，其債權有權與其它債權人共同參與破產程序分配；其股東身份只是名義上的，不因此而承擔原股東的任何風險（除了出資不到位的風險，也應當包括其它的風險，如董監高的責任、清算責任等）。在重整程序中，運用讓與擔保這一形式進行共益債務融資，我們認為應當獲得更大空間。

按照《企業破產法》第七十五條的規定，“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使?！备鶕镀飘a法司法解釋（二）》第三條的規定，“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產?！币坏┳屌c擔保、所有權保留、融資租賃等準用物權擔保的相關規定，意味著相關財產被歸入“破產財產”，應當由管理人行使管理、變價和分配之權。

2018年《全國法院破產審判工作會議紀要》第25條規定，“擔保權人權利的行使與限制。在破產清算和破產和解程序中，對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權，管理人應及時變價處置，不得以須經債權人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外?！?/p>

雖然目前的規則沒有明確規定擔保權人可以獨立地行使擔保物權，但擔保權原有“別除權”之名，后在《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》中將擔保財產價值扣除來計算管理人報酬，都是推定擔保財產存在不由管理人進行管理、變價、處置、分配的可能性。擔保權人在破產程序之外落實優先受償權，就是通過《民事訴訟法》所規定的“實現擔保物權程序”。當然，目前這種程序適用尚不普遍，因為對于規則的理解和運用都需要時日，“子彈要飛一會兒”。

2012年《民事訴訟法》修改時引入了實現擔保物權制度，但在2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百六十一條中進行了限定，“民事訴訟法第一百九十六條規定的擔保物權人，包括抵押權人、質權人、留置權人；其他有權請求實現擔保物權的人，包括抵押人、出質人、財產被留置的債務人或者所有權人等?！?/p>

在此次《擔保新解釋》中，將實質屬于物權擔保的非典型擔保亦納入到實現擔保物權程序中，包括讓與擔保、所有權保留、融資租賃等。而有權提起實現擔保物權程序的主體是“當事人”，范圍進行了擴大。

在實務中，一些擔保物權人對于管理人集中處置擔保財產有些不滿和擔憂，甚至懷疑破產程序逃廢債。在此情況下，結合《全國法院破產審判工作會議紀要》的規定，獨立地運用實現擔保物權程序可能會成為許多擔保權人的選擇，而非典型物權擔保納入實現擔保物權程序有可能讓這種聲音更加強烈。果真如此，由于提供擔保的都是企業核心資產，破產程序可能面臨“空心化”的問題，需要在《企業破產法》修改時予以應對。