房地產企業投資并購特殊途徑之司法拍賣

隨著各地針對房地產行業調控政策的持續深化，房地產行業內部分化態勢明顯。白銀時代的來臨，房地產行業的并購案例頻發，行業集中度進一步增加。根據對以往并購案例的總結，并購常規途徑大致有二種，一是基于項目層面的資產收購，二是基于股權層面的股權收購。除上述基本常用的途徑外，房地產企業投資并購還有較為特殊的幾種途徑，如國有企業的股權掛牌交易、法院訴訟資產拍賣、企業破產重組等。筆者在本系列文章中，將結合處理過的案例經驗及現有典型案例的分析，從盡職調查、流程處理、協議擬定等各方面核心要點對房地產企業投資并購特殊途徑加以一一剖析總結，以期為同行業從業人士提供參考。

不論是通過國有企業的股權掛牌交易方式實際控制目標資產，還是通過法院資產拍賣直接獲取目標資產或成為目標資產的實際控制人，抑或是通過收購不良資產后促進企業破產重組以達到實際控制目標資產的目的，與常規的收購方式比較都存在如下幾個共同的特點：

在常規的收購方式下，通過雙方的初步接觸，在交易雙方達成初步的一致條件下，并購方一般可主導交易的進行。但是在上述特殊并購方式中，大多數的情況下是賣方占據主導地位，甚至由第三方占據主導地位。

比如在國有企業股權的掛牌交易中，國有企業的股東在轉讓其股權之前應履行相應的資產評估手續，并應就轉讓事宜取得內部審批文件，包括國有企業股東的董事會、股東會決議文件及國有企業的董事會、股東會決議文件。如國有企業股東存在多個的情況下，還要考慮到其他股東是否放棄優先購買權，其他股東放棄優先購買權所涉及的內部審批文件等。而根據《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《國有資產評估管理辦法》等相關法律法規及配套通知文件的規定，國有資產（產權）的轉讓應進行資產評估，并應制定國有產權轉讓方案報國資委審批備案。同時，根據國有資產交易的相關規定，應選定特定的產權交易所，以公開掛牌方式進行交易。因此在整個交易過程中，并購方無法控制交易的時間節點，而僅能根據公開交易的規定開展相應的競拍、簽約、付款等流程，并無相應的議價空間。

除此之外，法院訴訟資產拍賣此類途徑，也存在同樣的情況和問題，甚至因為涉及到法院、執行人、被執行人、債權人、優先權人等多方參與，情況會更加復雜而難以控制。而企業破產重組相比較上述途徑來講，復雜程度甚至會更加嚴重。

由于特殊途徑程序復雜，并購方喪失了交易的主導地位，導致交易雙方在整個交易中處于不平等的地位，此點在信息不對稱上體現得尤為突出。在筆者參與的國有企業股權的掛牌交易中，交易方對盡調資料的披露會有規定的范圍，對并購方提供的盡調清單基本不予接受。對潛在并購方的盡調時間安排也較為統一，除現場盡調外，基本不會提供補充資料。而在法院訴訟資產拍賣程序中，此種情況可能會更為嚴重。法院對拍賣的資產一般會進行資產評估，但通常由于被執行人早已下落不明，無法提供詳細的資料作為評估依據，導致評估報告的質量并不高，往往無法提供并購方想要的核心信息。如涉及破產案件的，通過收購不良資產獲取目標資產的過程，還要經歷不良資產轉讓、企業破產重組等多項復雜的過程。在收購不良資產的過程中，不良資產轉讓人作為目標資產或目標企業的債權人本身對目標資產及目標企業的掌握就不盡詳細，即使前期也做過盡調，也可能因為年代久遠，無法作為現時的交易依據。因此為充分了解目標資產或目標企業核心狀況而需要進行的盡調工作往往在特殊途徑中，開展起來十分艱難。

由于前述兩點原因導致并購方在交易程序固定、交易基礎資料不詳盡的情況下，無法主動做出稅務籌劃。

在法院訴訟資產拍賣公告中，法院均會對拍賣資產進行說明，其中值得注意的一項是稅費的處理問題。通常由于被執行人下落不明，或被拍賣資產無法覆蓋現有債權等原因，拍賣資產過戶所產生的相應稅費均會規定為由競拍方自行負擔。由于被拍賣資產建設年代較久或者被執行人無法提供歷史成本資料，會導致拍賣資產過戶所產生的稅費非常高，尤其是土地增值稅（詳見下文案例分析）。

國有企業股權的掛牌交易因為流程較為固定，所使用的合同版本均為產權交易所提供的版本，對稅費通常約定由交易雙方各自承擔。而對通過不良資產轉讓、企業破產重組等程序獲取目標資產此種途徑來說，復雜的交易流程也決定了稅務問題成為交易的核心問題，個案情況往往較為復雜，較難預判稅務籌劃空間。

法院訴訟資產拍賣是人民法院在民事執行程序中，依法行使公權力，對被執行人可供執行的財產采取拍賣的方式進行變價的強制措施。2012年2月8日，人民法院訴訟資產網正式上線運行。根據最高人民法院《關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》（法釋〔2016〕18號）第二條規定“人民法院以拍賣方式處置財產的，應當采取網絡司法拍賣方式，但法律、行政法規和司法解釋規定必須通過其他途徑處置,或者不宜采用網絡拍賣方式處置的除外”，使用網絡拍賣方式處置被執行財產已經成為法院處置被執行財產的常規方式。以下就以網絡司法拍賣案例為例進行討論。

在以往的并購案例中，并購方大多通過被并購方提供的資料對目標資產信息予以核實，輔助以網絡搜索的方式予以核對。與之相比，在法院訴訟資產拍賣過程中，并購方更多需要通過網絡搜索的方式以獲取多方面信息，不僅僅針對目標資產，也包括對拍賣流程及風險的了解。

法院訴訟資產拍賣過程中存在的風險及需要關注的要點有如下幾個方面。

1.評估價格能否真實體現目標資產價值

法律規定：

從上述司法解釋的規定可以看出，在法院訴訟資產拍賣中，拍賣保留價（底價或起拍價）的確定是整個拍賣過程中的關鍵環節，拍賣保留價的確定要依據評估報告確定的評估價格。而根據筆者參與的多起拍賣遇到的問題來看，評估價格有時并不一定能夠很好的反映資產本身的價值。評估價格往往會受到下列因素的影響：一是，被執行人是否能夠提供準確的資料供評估機構參考。尤其是在股權拍賣過程中，雖然相關司法解釋規定“對被執行人的股權進行評估時，人民法院可以責令有關企業提供會計報表等資料；有關企業拒不提供的，可以強制提取”，但往往被執行人所持股的企業并不是案件當事人，即使法院對其施加一定壓力，也并不能保證有關企業會提供相應的資料。二是，評估機構針對同一資產采用不同的評估方法而得出的評估結論差異較大。除上述因素影響外，如保留價確定后，依據拍賣保留價計算，拍賣所得價款在清償優先債權和強制執行費用后無剩余可能，申請執行人仍申請繼續拍賣的，會重新確定保留價，因此保留價可能會高于評估價格。

2.拍賣公告中需要關注的問題   

（1）標的情況：基本信息、現狀、看樣方式及時間安排、評估報告及已知瑕疵和權利負擔。

（2）參與競買人：競買人應當具備完全民事行為能力，法律、行政法規和司法解釋對買受人資格或者條件有特殊規定的，競買人應當具備規定的資格或者條件。與標的有關的人員（案件當事人、擔保物權人、優先購買權人等）可參加競拍，但應關注報名方式是否為法院現場報名。

（3）拍賣保證金：拍賣不動產、其他財產權或者價值較高的動產的，競買人應當于拍賣前向人民法院預交保證金。買受人悔拍后保證金不予退還。

（4）拍賣價款的支付方式

A.優先權問題：人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優先購買權人或者其他優先權人于拍賣日到場。人民法院應當在拍賣公告發布當日通過網絡司法拍賣平臺公示優先購買權主體以及權利性質、通知或者無法通知當事人、已知優先購買權人的情況。

B.稅費、過戶、清租問題：標的權屬轉移登記一般均由買受人憑法院執行裁定書自行辦理，并按照相關法律法規承擔稅費（也可能承擔交易雙方的全部稅費）。競買人需提前自行確認其是否符合權屬轉移登記條件。標的若有原戶口未遷出的情況，以及水、電、氣等戶名變更也均由買受人自行解決。如果標的物上存在租賃合同的，還有清租問題。

3.優先權問題

優先權主要有優先受償權和優先購買權。

優先受償權，是指根據法律規定或當事人的約定，在債務人不履行債務時，債權人即取得從債務人的財產或財產權利折價或拍賣、變賣所得價款中優先受償的權利。通常，對拍賣標的物具有優先受償權的情況主要有擔保物權的優先受償權、建筑工程價款優先受償權等。對于有法定優先權或設定優先受償權的被執行人的財產或財產權利，人民法院可以依法強制拍賣，拍賣所得價款優先受償于優先權人。

優先購買權，是根據法律規定或當事人的約定，在同等條件下某一民事主體對特定財產享有的優先購買的權利。通常，優先購買權有財產共有人的優先購買權、房屋租賃人對出租房屋的優先購買權、有限責任公司股東對本公司股權的優先購買權等。在強制拍賣過程中，如果出現案外人在拍賣標的物上享有優先購買權的情況，則人民法院應當在拍賣公告中聲明被執行人的財產上存在優先購買權的情況，同時應通知優先購買權人，告知其應參加拍賣。優先購買權人在拍賣前未在拍賣機構登記競買的，視為放棄優先購買權。如果優先購買權人參加競買的，可以在拍賣現場適時表示以某一最高價接受，如無人進一步出更高價，則賣給優先購買權人；但如有更高出價，而優先購買權人不再表示接受的，則拍歸最高出價者。如同一拍賣標的上有多個優先購買權人同時表示以最高出價接受的，可在其間再進行競價，或由其自行協商確定買受人。

4.影響拍賣順利進行的特殊情況

在正式拍賣開始前、進行中或拍賣完成后，可能會存在某些特殊情況進而影響拍賣的順利進行，對于競買人來說，需要特別關注這些特別情況對交易的影響。這些特殊情況包括拍賣撤回、拍賣撤銷、暫緩執行或中止執行、案外債權人的輪候查封等其他強制措施。

拍賣撤回法律規定：

拍賣撤銷法律規定：

暫緩執行或中止執行法律規定：

中止執行的情況：

終結執行的情況：

案外債權人的輪候查封等其他強制措施法律規定：

上述規定中特別值得我們關注的有如下情況：

一是案外人對執行標的提出異議，包括在執行法院提出執行異議的或通過其他法院或仲裁機構起訴確定被執行標的權屬的。上述情況由于涉及到被執行財產的權屬問題，因此如在拍賣過程中發現其存在權屬糾紛的，應先明確權屬情況再決定是否繼續拍賣程序。如果在執行拍賣過程中未及時發現權屬問題，而在拍賣成交后發現問題的，可能會存在據以執行的法律文書被撤銷而發生執行回轉。那么競買人即使交付了拍賣價款也無法獲得目標資產。

二是人民法院已受理以被執行人為債務人的破產申請的。根據破產法的規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。此點是為了防止個案清償對其他債權人債務構成損害。關于破產程序中具體應該如何執行，筆者將在本系列的其他部分論述，此處不展開討論。

三是案外債務人對執行標的采取強制措施，包括案外債務人依據生效判決輪候查封被執行財產或對被執行財產采取財產保全措施的。上述情況不影響被執行標的拍賣，但會存在競拍成功后的過戶問題。雖然最高法院的相關司法解釋確定“人民法院對已查封、扣押、凍結的財產進行拍賣、變賣或抵債的，原查封、扣押、凍結的效力消滅，人民法院無需先行解除該財產上的查封、扣押、凍結，可直接進行處分，有關單位應當協助辦理有關財產權證照轉移手續”，但在實際操作中仍存在需要協調相關法院予以配合解除查封的情況。

如被執行人全部財產不足以清償其全部債務的，其他債權人有權要求參與分配。但需注意的是，即使在此種情況下，其他債權人僅有對拍賣成交的價款要求參與分配，并沒有阻止拍賣程序進行的權利。

5.在建工程拍賣的特殊規定

根據《深圳市土地交易市場管理規定》之規定：下列土地交易（包括分割轉讓）應在交易中心通過招標、拍賣和掛牌交易方式公開進行：

（一）經營性項目用地（包括市政府收回閑置的行政劃撥用地和歷史用地等 ）的土地使用權出讓； 

（二）以協議地價方式取得土地使用權，申請改變用地性質、功能，轉讓土地使用權的，依法收回土地使用權，通過招標、拍賣方式重新出讓； 

（三）依出讓方式取得土地使用權，已簽訂出讓合同，交清市場地價后進行的土地使用權轉讓； 

（四）減免地價或交納協議地價的土地使用權轉讓； 

（五）合作建房，但農村征地返還用地除外； 

（六）已建建筑物的出讓用地、行政劃撥用地和歷史用地，若存在多個產權主體，按照城市規劃由政府組織或經政府批準組織改造的，選擇改造單位的； 

（七）已建建筑物的出讓用地、行政劃撥用地和歷史用地，且產權屬同一主體的，在符合現行規劃前提下，土地使用者選擇轉讓他人改造或與他人合作改造 的； 

（八）為實現抵押權進行的土地使用權及地上建筑物、構造物、附著物轉讓 ； 

（九）人民法院、執法機關裁定、決定處分的土地使用權及地上建筑物、構造物、附著物轉讓； 

（十）法律、法規允許的集體所有的建設用地使用權交易?！?/p>

因此，在涉及到在建工程的司法拍賣時，還應考慮所在地區對在建工程拍賣的特殊規定及要求。

6.拍賣后的過戶問題

法律規定

辦理過戶前，應確認法院是否解除了對該房產的查封。如當事人自愿履行判決或裁定的，由當事人共同到登記機關辦理過戶登記。如當事人下落不明的，由法院出具裁定書、協助執行通知書，登記機關根據法院裁定辦理過戶。但需注意由于目標資產情況不同，過戶時遇到的問題也會有所不同，需結合具體情況提前做好應對準備。

以筆者曾經操作過的一個案例為例。

深圳某區某項目已由深圳市房地產權登記中心2010年核發深房地字房地產證，土地占地面積20518平方米，土地性質為工業用地，土地使用年限為50年。

目標項目已建成建筑物及其附著物為工業廠區綜合樓，竣工日期為1993年。目標項目土地上另有在建工程，2016年已建設地下兩層及地上一層工程，之后便停工未再建設。目標項目的抵押權人某銀行依據法律程序請求人民法院拍賣目標項目。拍賣成交后，法院僅出具確認拍賣裁定書和協助執行通知書，并送達給相關主管部門辦理解封和產權過戶手續，法院不負責清場交付。

拍賣成交時，成交價不包含轉讓時雙方的一切稅、費、應補地價、土地使用費；過戶時所產生的轉讓雙方的一切稅、費（包括但不限于所得稅、土地增值稅、營業稅及其附加、印花稅、契稅等）、應補地價、土地使用費均由買受人承擔。

從上述分析可以看到，在缺少歷史票據的情況下，買受人實際承擔的稅費非常之高，并且由于大多是代替被執行人繳納的稅費，并不屬于買受人的合理成本。如買受人后續利用目標項目自行開發建設的（自拆自建型的開發在審批及報建程序上或存在執行難度，此點不展開討論），則上述替被執行人繳納的稅費無法在所得稅、土地增值稅稅前列支扣除。因此，要想讓如此大的一筆成本可以實現稅前扣除，需要考慮如何將該部分成本合理轉化為“自身成本”。

筆者認為可以操作的思路是：

1.如果目標項目符合城市更新政策的，可以考慮通過關聯公司拆賠的方式，將相應的稅費成本作為被拆遷方應取得的拆遷補償金的一部分，而拆遷補償金的支付對符合政策性拆遷的被拆遷人而言無須支付相關的稅費。對實施主體單位（拆遷方）而言，拆遷補償金可以作為土地成本在所得稅、土地增值稅計算時作為扣除項目，以彌補前期成本。

2.對尚可聯系到的被執行人，可以考慮通過與其簽訂合作協議的方式，以支付少部分服務費的方式要求被執行人協助提供歷史票據。采取上述方式，也可掌握被執行人涉訴情況，防止優先權人、其他債權人對拍賣結果的影響，亦可以幫助并購方處理清租、過戶等相應手續。

3.還可考慮與稅務機關協商，將買受人承擔的稅費并入土地價款的總價里向稅務機關代開發票，則該成本可在土地增值稅稅前扣除，如果是專用發票，還有機會在增值稅前扣除。但企業所得稅能否稅前扣除則具體需要與稅務機關進一步溝通。