風險代理中和解條款的重要性

作者：王利平

來源：專注不良和法律顧問律師團（ID：gh_c1d0498f9733）

風險收費是律師代理民商事案件的重要的收費方式之一，尤其在不良資產處置中，大部分的委托人與律師事務所簽訂的是風險代理的收費方式。前些天作者聆聽了一位老前輩魏律師的線上的直播課程，感觸頗深。本文簡單分享一下律師事務所與委托人之間的風險代理合同中，和解或調解條款最終對律師費的影響。在風險代理的案件標的比較大的情況下，按照風險方式收取的律師費比例相對較高，律師所和委托人很容易因委托人自行和解、撤訴、調解等產生律師費的糾紛。

一、普通民商事案件中關于委托人的和解或調解是否應當經過律師同意？律師同意后的和解或調解按照何種標準支付律師費？委托人私下調解或和解對律師費約定條款的影響如何？可以參考部分案例。

案例1：最高人民法院民事裁定書【(2017)最高法民申2833號】中，最高法院認為：“首先，從風險代理行為的本質看,風險代理收費能否實現與委托人的合法利益能否切實得到實現密切相關......其次，《風險代理協議》中第七條第二款‘本協議簽訂后，在乙方（即：律師所）已提供追加被告或可供執行財產證據的前提下，如甲方（即：委托人）私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風險代理協議約定的收回額的40%提取風險代理費’的約定，該約定雖然是由當事人自愿達成，但確實加重了委托人的訴訟風險，不利于社會和諧與社會公共利益，原判決認定該條款為無效條款，并無不當。第三，根據《合同法》第410條的規定，委托人或者受托人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。如律師所認為解除雙方合同給其造成了經濟損失，可依法主張賠償，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關證據，但其以涉及商業秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求并無不當。

案例2：最高人民法院作出的（2012）民再申字第216號判決書中，最高法院認為:在委托代理合同關系中，委托人自身的權利是代理人合法行使代理權的基礎，代理人應當依照委托人授權的范圍和權限，忠實、勤勉地為委托人服務。A公司辦事處與律師事務所簽訂的《全風險代理協議》約定，律師事務所指派本所律師作為案件代理人，其中第十條約定“如甲方（A公司辦事處）中途終止合同，或未經乙方（律師事務所）同意撤回起訴，或私下與欠款責任方和解，視為總涉案標的已全部追回，甲方應承擔一切責任，并按合同第八條規定全額支付代理費”。訴訟中是否和解、調解、撤訴是當事人的權利，但上述第十條的約定實質上是對委托人權利形成了限制，與委托代理合同應有的目的、性質不符，二審判決認定該條款無效正確。二審判決考慮到代理人付出了一定勞動，仍然判決A公司辦事處支付代理費84萬元，已經保護了代理人的基本權利。申請再審人關于二審判決適用法律錯誤的主張不能成立，本院不予支持。

案例3：最高人民法院公報案例【（2009）瀘二中民四商終字第450號案件】中，最高法院認為：當事人在訴訟過程中自愿接受調解、和解，是對自身權益的處分，對當事人依法享有的訴訟權利，律師事務所及其律師作為法律服務者，在接受當事人委托代理訴訟事務中，應當尊重委托人關于調解、和解的自主選擇，即使認為委托人的選擇不妥，也應當出于維護委托人合法權益的考慮提供法律意見，而不能為實現自身利益的最大化，基于多收代理費的目的，通過與委托人約定相關合同條款限制委托人接受調解、和解。上述行為不僅侵犯委托人的訴訟權利，加重委托人的訴訟風險，同時也不利于促進社會和諧，違反公共利益，相關合同中的條款屬于無效。

案例4：深圳市中級法院做出的（2020）粵3民終13945號判決書。深圳中院認為：A公司與律所簽訂案涉《民事委托代理合同》，約定律所代理A公司的訴訟事務，并實行風險收費。雙方約定的代理事務和律師服務費的計付標準及條件，符合法律規定，該約定合法有效。該合同第五條第（二）項約定：“甲方（即：A公司）自行訴訟或允許或委托第三方訴訟，或甲方不起訴專利侵權行為或不向乙方（即：律師所）出具相關手續的或訴訟過程中撤訴或未經乙方同意單方與對方和解的，則甲方應當按照甲乙雙方所約定標的額（2000萬元）的30%給付乙方律師費”。深圳中院認為：案涉《民事委托代理合同》屬于委托合同，根據《合同法》第410條的規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因此，A公司和律師所對該合同均享有法定的任意解除權。任意解除權作為一項民事權利，當事人是否可以通過約定的方式進行限制或放棄，現行法律沒有禁止性的規定。在有償委托合同，特別是風險代理合同中，以約定的方式對委托人任意解除權進行適當限制，可以防范誠信危機，有效平衡委托人與受托人之間的合同利益，符合公平原則和誠實信用原則，應認定為有效民事行為。同時，民事訴訟權利作為一項民事權利，權利人可以依法行使也可以放棄，可以自行行使也可以授予行使；權利人選擇授予行使（代理訴訟）后，仍有權自行決定行使或放棄其民事實體權利。律師事務所通過與委托人簽訂訴訟代理合同，為委托人提供法律服務，代為行使委托人的調解、撤訴、接受或放棄訴訟請求等訴訟權利，以實現委托人的訴訟目的，維護其民事權益。律師事務所為保障自身利益，對委托人處分其訴訟權利可能造成律師事務所合法利益受損的，也可以預先約定委托人的責任承擔方式。但是，無論是對當事人委托合同任意解除權的限制，還是對當事人民事訴訟權利的限制，都應在一個合理的范圍之內。在民事訴訟代理中，律師事務所為追求自身利益最大化，而過度限制委托人自行行使訴訟權利、加重委托人的訴訟風險，有違律師訴訟代理制度設置的目的，不利于民事訴訟活動有序開展，不利于社會糾紛矛盾的多元化解。本案中，律所與A公司在案涉合同第五條第（二）項約定，A公司自行行使訴訟權利的行為所應承擔的違約責任是：應當按照雙方所約定標的額（2000萬元）的30%給付律師費，該金額是A公司在委托律所代理的訴訟案件如愿勝訴且執行到位的情況下，所應支付給律所的律師服務費的最高數額。該約定雖然是A公司的真實意思表示，但是其內容極大限制了A公司自主行使訴訟權利，從而影響A公司根據民事訴訟法賦予的訴訟權利處置其民事實體權利，對案件糾紛的多元解決形成障礙，對民事訴訟秩序容易造成妨害，違反了社會公共利益，依據《中華人民共和國合同法》第52條的規定，該約定應認定為無效。

案例5：西安市中級人民法院作出的（2021）陜1民終302號民事判決書。西安中院認為：關于涉案委托代理合同第十三條第四款約定是否有效的問題？涉案委托代理合同第十三條第四款約定：“委托期間，如甲方未經乙方書面同意與其他各方私自達成和解協議、調解協議或甲方單方放棄訴訟、撤訴或未經乙方書面同意甲方將此案另行委托給第三方，均視為乙方完成委托事項。甲方須自乙方主張債權之日起三日內按起訴數額的百分之十五向乙方支付律師費。逾期支付甲方須按起訴額的日萬分之三承擔違約金，并承擔由此給乙方造成的損失，包括并不限于律師費、訴訟費、差旅費及其他為實現債權產生的費用?！蔽靼仓性赫J為，任意解除權是法律賦予委托人或受托人可以單方解除委托合同，無需征得對方同意即發生法律效力的權利，然賦予委托合同雙方當事人任意解除權并不意味著其行使任意解除權后無需承擔任何法律責任。涉案委托代理合同第十三條第四款約定從內容上看屬于結算和清理條款，系針對若干情形下代理費如何支付所作約定，且該約定系雙方當事人真實意思表示，亦未違反法律、行政法規的強制性規定，故相應條款合法有效。

根據以上案例可以得知，人民法院對于委托代理合同中約定限制委托人的調解或和解自主權利的，則相應限制的法院一般會認定條款無效。如果相應條款的約定無效，則會影響到律師費的計算標準，在該種情況下，律師費按照調解或和解的金額或取得的利益收取還是按照民事起訴書或者視為委托人的權益全部實現收取律師代理費有時是天壤之別，尤其在相應案件經過3、5年的訴訟、執行，即將可以收到律師費時，委托人私下與客戶和解撤訴、放棄相應請求等，此時，律師費到底如何計算成為爭議的焦點？部分委托人惡意逃避支付相應律師費，與對方虛假和解、簽訂陰陽和解或調解協議故意減少金額等情況時有發生。在律師事務所發現后，相應委托人經常以委托代理合同為“格式條款無效、或相應限制調解或和解條款無效、代理費過高”等借口拖延或者拒絕支付相應的律師代理費。此時，相應的委托人與剛開始所稱的“拿回來錢律師費給回款比例的三分之一或一半”、“風險代理費比例律師所說多少就是多少”等的承諾蕩然無存。

二、風險代理的一點點建議（代理原告）

律師代理相應風險收費的案件，必須符合法律法規的規定，對于刑事辯護、單純的離婚不涉及財產的案件、國家賠償案件、撫養費案件、支付勞動報酬等法律不允許或者限制風險代理的案件不得約定風險代理。對于簽訂委托代理合同時，關于調解或和解的條款時，可以考慮參照如下約定。

舉例1：自簽訂本委托代理合同后，委托人有權與對方進行調解或者和解，代理人不得隨意干涉或者阻礙。因委托人或其他原因和解或者調解的而結案（包含但不限于：撤回申請立案、撤回起訴、撤訴或執行完畢等），律師事務所有權要求委托人按照獲得的利益、所得的錢款或物品價值或者起訴金額，并按照起訴書金額、獲得的利益、所得錢款或物品價值的百分之十五（15%）另行向受托人支付律師費。特別提醒：委托人在私下調解或者和解所作的退步或妥協時請考慮相應律師費金額的問題。

舉例2：代理律師有權根據委托人的特別授權與對方簽訂和解協議或調解協議，代理律師的在調解或和解時的權利范圍是金錢或物品評估價格或市場價格XXX元以內，相應調解或和解金額低于本條約定的，則應當征得委托人的同意。調解或和解成功的，委托人應當按照最終達成的調解協議中的金額和財物價值并按照相應調解金額及財物價值的百分之二十(20%)另行向受托人支付律師費。委托人分次分批收到相應款項或者財物的，則在收到后2日內支付相應部分的律師費，不得以最終未能足額收到或者全部取得相應的價值財產為由拒不支付相應律師代理費。

舉例3：委托人私自調解或者私下和解的，代理律師不得干涉或者任何方式進行限制。如果委托人私下調解或者和解的，則委托人應當按照已經取得的利益或者將來取得的利益的百分之三十(30%)另行向受托人支付律師費。相應金錢以到達委托人指定的收款賬號或提存時視為收到，動產以交付委托人或其指定的第三方或提存時視為收到；不動產以登記在委托人或其指定的第三方名下時視為收到。

舉例4：委托人有權私下與對方調解或者和解，代理人不得干涉和阻礙。委托人在私下調解或和解中需要代理律師協助的，代理律師應當積極協助。如果委托人私下調解或者和解成功的，則按照民事起訴書起訴的債權金額或者判決書中確定的金錢債權的金額為基數，并根據本合同第XX條約定的百分之十(10%)另行向受托人支付律師費。委托人在私下調解或者和解時應當考慮相應律師費事宜，應當按照本合同的約定支付相應律師費，不得以和解或調解的金額低于起訴書或判決書金額為由拒絕或減少律師費。

案例5：委托人有權私下與對方調解或者和解，代理人不得干涉和阻礙。收到對方的現金的，委托人則按照收到現金的百分之十五（15%）向律師所另行支付律師費。存在以物抵債或債務抵消的情況的，則委托人應當以抵債和債務抵消的金額的百分之十（10%）向律師所另行支付律師費。存在債轉股的，則委托人按照轉讓成功時相應股權價值金額的百分之五（8%）向律師所另行支付律師費。委托人以其他方式取得利益或權益的，則按照取得利益的百分之二（5%）向律師事務所另行支付律師費。

案例6：委托人有權私下調解或者和解，但是，應當按照簽訂的和解協議或者調解協議取得的利益或財物價值按照本合同第X條的約定另行向律師所支付律師費。同時，委托人在私下調解前應當告知代理律師調解或和解的事宜，簽訂調解或和解協議，則應當在3日內送達相應協議給律師事務所，否則視為委托人惡意逃避支付相應律師費，并按照委托人的權益或利益全部實現的百分之十（10%）的標準向律師所支付違約金。

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原標題： 風險代理中和解條款的重要性