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劉韜律師，現為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士，中國政法大學在職研究生，美國注冊管理會計師（CMA）、基金從業資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業領域：公司法、合同法、物權法、擔保法、證券投資基金法、不良資產處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業務、不良資產掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今，先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產業投資基金有限公司、光大鄭州國投新產業投資基金合伙企業（有限合伙）、光大徳尚投資管理（深圳）有限公司、河南中智國?；鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設投資發展有限公司、鄭東新區富生小額貸款公司等企事業單位提供法律服務，為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發行股票、股權并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產業創新創業發展基金、鄭州市科技發展投資基金、鄭州澤賦北斗產業發展投資基金、河南農投華晶先進制造產業投資基金、河南高創正禾高新科技成果轉化投資基金、河南省國控互聯網產業創業投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮銀行、私募股權投資基金的設立、法律文書、交易結構設計，不良資產處置及訴訟等業務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業務、不良資產處置及訴訟，公司股份制改造、新三板掛牌及股票發行、股權并購項目法律盡職調查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業領域：企事業單位法律顧問、金融機構債權債務糾紛、并購法律業務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業務、新三板法律業務、民商事經濟糾紛等。
作者：白昊律師
來源：資產界（ID：npazone）
前言
投資者起訴資管機構索要投資損失的案件近幾年來持續爆發性增長，其背后是經濟下行壓力和投資者維權意識的覺醒。資管機構“閉眼數錢”的時代已經成為過去，如何加強自身風控和投后管理能力、應對投資者訴訟，是擺在面前的重要課題；而針對投資者一方，如何利用好手中的訴訟武器正確維權，更是決定其回款效率的首要前提。筆者通過對自身辦案經驗進行總結，通過系列文章重點研討“損失界定對案件的影響及裁判規則”、“管轄權之爭”、“投資者與金融消費者的概念邊界”、“舉證責任的分配”“通道方的責任及范圍”、“管理義務中的硬傷”、“投資者自力救濟途徑”等熱點話題，拋磚引玉，也期待法院、仲裁機構盡快統一裁判觀點、同案同判。
典型案例：（2021）京02民終5569號、(2019)滬74民終233號、（2020）滬74民終29號
5569號案情描述：2017年8月，某自然人投資者認購100萬元加入某資管公司設立的資產管理計劃，該資產管理計劃的資金通過資管公司與信托公司簽訂《信托合同》、信托公司與融資人A公司簽訂《信托貸款合同》的方式，投向了A公司。資金投放后，A公司發生風險事件，信托公司宣布信托貸款提前到期并將債權原狀分配給資管公司，資管公司隨即代表資管計劃對A公司發起訴訟并取得勝訴判決，后因A公司進入破產重整程序，破產受理法院裁定資管公司代表資管計劃對A公司享有的債權轉為“少量現金清償+債轉股”形式?，F投資者認為信托公司違反勤勉盡責義務等原因導致其遭受財產損失，對信托公司提起侵權賠償訴訟。經審理，法院終審認為：因資產管理計劃項下的債權已得到全額清償，在未進行清算、未對資產管理計劃財產進行估價和變現前，該資產管理計劃的收益尚未最終確定，損失亦不明確。因案涉資管計劃未進行清算，投資者亦未依法通過訴訟或仲裁程序要求資管公司清算或賠償損失，截止目前，投資者在案涉資產管理計劃中的收益并未最終確定，損失亦不明確。故投資者要求信托公司承擔侵權責任賠償損失，缺乏事實和法律依據。一審法院判決駁回投資者的訴訟請求，并無不當。
綜合評述：本案中，筆者代理信托公司一方。該項目中的投資者實際購買的是資管公司發行的資管計劃，但可能是擔心資管公司償債能力不足，于是投資者繞開資管公司徑行要求信托公司承擔損失賠償責任。在這起案件中，筆者提出的核心觀點是侵權賠償應當以損失界定為前提，在資管計劃未清算、資管計劃對被投資公司A的債權轉股權情形下，損失無法確定。最終兩審法院均采納了這一觀點。
話題1：索賠主張是否以損失界定為前提
根據民法典合同編的規定，投資者以資管機構管理失職導致其投資損失而要求索賠，可以提起違約之訴，也可以提起侵權之訴。筆者認為，無論依照上述哪種訴訟路徑，損失的界定都是投資者訴求能否獲得支持的前提條件，也是裁判機構必須審查的爭議焦點。
如果投資者提起違約之訴，由于資管合同通常只籠統約定資管機構因其管理失職負有賠償義務，并不會直接約定資管機構向投資者賠償違約金的具體金額或計算標準，所以合同中的違約條款只能作為投資者索賠依據，具體到索賠金額還是要由投資者根據損失情況來舉證證明?！缎磐蟹ā返?2條也規定，受托人處理信托事務不當致使信托財產受到損失，委托人有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償，說明從法律規定上一樣是先要確定發生了損失，再探討是否存在管理失職。
如果投資者提起侵權之訴，根據一般侵權行為的四個構成要件，即損害事實的客觀存在、實施加害行為、加害行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的過錯，其中，損害事實的客觀存在是侵權損害賠償法律關系賴以發生的前提和基礎。舉例而言，某資管產品中的被投資人發生風險事件從而觸發提前還款條款，資管機構并沒有發現險情也沒有及時采取措施，投資者認為其存在管理失職，然而被投資人雖然發生風險，但最終還是完成全額兌付，投資者的投資本息也得到了滿足，這時在沒有損失發生的情況下單純去探究資管機構有無過錯，顯然不可能被法院或仲裁機構受理或進行實體審理。投資者如果想要達到懲治資管機構的目的，只能向金融監管部門舉報，并不能通過民事訴訟或仲裁途徑來解決。
當然，從上述舉例也可以看出，幾乎不會有投資者只為“出口惡氣”而起訴資管機構，投資者之所以費財耗力地發起訴訟，必然是其在起訴時點之下的投資本息尚未收回，而且對回收前景也不看好。那么這里值得進一步探討的問題就是，裁判機構對于“投資損失”的判斷，并不是看當前投資有無收回和收回了多少，而是未來還有無回收的可能性，也即，裁判機構是根據案件事實情況對于“回款可能性”作出判斷。如果回款可能性依然存在，則損失無法確定；如果已不具備這種可能性，那么損失就是確定的。無論是投資者一方，還是資管機構一方，都應當圍繞投資回款是否存在可能性來舉證、質證并發表對自己有利的觀點，而不是僅限于訴訟過程中的已回款情況陳述事實。
話題2：投資者能否繞開損失問題要求資管機構先行賠付
筆者代理的案件中，就有投資者主張：即使資管機構對被投資人發起的訴訟還未執行完畢，投資回款的可能性還不確定，但如果認定資管機構管理失職，資管機構就應當先行向投資者賠償，賠償完畢后可另行向被投資人進行追償。
投資者提出的這種“先行賠付”思路，其實是參考了保險、擔保方面的法律規定，或者是共同侵權之下的連帶責任規定。但筆者認為，這種解決思路欠缺法理基礎。
首先，財產損害賠償是以發生損失為前提，再考慮行為人有無過錯、過錯行為對所造成損失的影響和后果以及損失賠償比例等等，如果損失都未確定，其他問題不具備判斷基礎。其次，資管機構與投資者之間是信托法律關系，與保險、擔保法律關系存在本質區別，也不同于保險、擔保關系中存在保險人、擔保人先賠付再追償這樣的合同依據和法律依據。再次，即便資管機構曾事先向投資者作出了無條件兌付承諾，在“禁止剛兌”的司法大環境之下，也基本會被認定無效，投資者無法通過兌付承諾要求資管機構先行賠付。最后，投資者投資資管計劃、資管計劃投資被投資人，這在法律上屬于不同的法律關系，除非資管機構與被投資人構成共同侵權，否則資管機構不可能就被投資人對資管計劃的負債承擔連帶賠償責任。
話題3：以損失界定為前提的例外情形
筆者的觀點是，絕大多數情形下需要對投資損失先行界定，但在個別情況下無需考慮損失是否確定，可以徑行要求資管機構賠償。
一種情況是，資管機構惡意侵犯投資者利益。在大多數案件中，資管機構并沒有故意實施侵犯投資者權益的行為，而是因其專業水準不足或者責任心不足導致投資損失。但在個別案件中，也發生過資管機構惡意侵犯投資者權益的情形。
筆者遇到過一起案例，該案中的資管機構與被投資人惡意串通并簽訂協議，在資管計劃資金匯入被投資人后，其中50%的資金又通過被投資人反向投向資管機構實控人的關聯公司，且這種反投行為嚴重違反投資者與該資管機構簽訂的《投資協議》，并沒有征得投資者的同意。筆者認為，這種情況已經不屬于資管機構是否管理失職的討論范疇，而是明顯違反了投資目的，惡意侵犯投資者利益，不論資管機構將來能從被投資人那里索回多少資金，都不影響對資管機構賠償責任和賠償金額的認定，資管機構應當將投資者未收回的資金全額返還。
另一種情況是，資管合同被認定無效、被撤銷或確定不發生效力?！缎磐蟹ā返?1條規定：“第十一條有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益；（二）信托財產不能確定；（三）委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托；（四）專以訴訟或者討債為目的設立信托；（五）受益人或者受益人范圍不能確定；（六）法律、行政法規規定的其他情形?！彼痉▽嵺`中，也已經發生過資管合同無效導致資管機構被判全額返還的生效判例。
例如，(2019)滬74民終233號案件中，上海金融法院就認定以傘形信托加杠桿形式的資管合同，屬于違反社會公共經濟秩序的行為，應屬無效，并認定該案資管機構作為專業性基金管理人應當對合同無效負全責，因此判令該資管機構向投資者全額返還投資款及利息損失，且判決全文并沒有對投資損失問題進行論述。筆者認為，與損失賠償的法律基礎不同，資管合同無效、被撤銷或者確定不發生效力，其后果是根據《民法典》第157條之規定，行為人將取得的財產予以返還，所以這種情況下無需討論資管計劃是否到期和未來有無收回資金的可能性，資管機構向投資人收取了多少資金，就應當根據過錯比例返還多少資金。
話題4：可否以補充賠償責任來規避損失的界定
補充賠償責任是指在主責任人不能承擔全部賠償責任時，其他人就主責任人不能償付部分承擔間接賠償責任?！肚謾嘭熑畏ā芬幎说谌饲謾鄷r安全保障義務人的補充責任以及教育機構未盡管理職責的補充責任，《民法典》也沿襲了這一規定。
在投資者-資管機構-被投資人三方關系中，被投資人及其擔保人顯然是對資管計劃負有還款義務的直接責任人，當其無法向資管計劃全額還款時，投資者就會發生損失，這時如果認定資管機構對投資損失負有責任，就應由資管機構按責任比例進行賠償。
那么問題來了：既然還不確定直接責任人最終能否全額還款，資管機構又確實構成違約或侵權，能否借鑒補充責任的相關法律制度，判令資管機構承擔補充責任？
事實上，司法實踐中已有判例支持此觀點，且為上海金融法院評為經典案例的吳曼訴華澳信托財產損害賠償糾紛案【（2020）滬74民終29號】。該案中，一審法院認定華澳信托在管理涉案信托業務的過程中存在一定過錯，應對吳曼涉案損失承擔20%的補充賠償責任，且由于吳曼向犯罪分子追索其全部損失的刑事追贓程序還未取得結果，于是法院判令華澳信托在吳曼追索不成的情況下承擔補充賠償責任。
上述判決似乎為投資者開辟了一條新路徑，投資者不必繼續漫長等待直接責任人的追償結果，可以直接要求法院認定資管機構的過錯責任和承擔補充賠償責任。但筆者認為，資管機構承擔補充賠償責任的思路仍有以下幾點值得探討：
首先，《民法典》中只對特定主體的補充責任進行了規定，且系針對人身損害賠償方面的司法制度，判令資管機構承擔補充責任的法律依據是否充分？
其次，人身損害賠償糾紛的法律關系相對簡單，被侵權人可以在同一案件中一并起訴主責任人和補充賠償責任人，但是投資者損失賠償案件中，投資者往往無法直接起訴被投資人和擔保人，而是將資管機構訴被投資人和擔保人的案件和投資者訴資管機構的案件分開審理、分開執行。二者的區別在于，資管機構被判補充責任的案件需要等待被投資人和擔保人被執行或被宣布破產案件的結果，在此之前恐怕無法對資管機構采取執行措施，甚至投資者都無法依照生效判決申請強制執行。而法律規定申請強制執行的期間是兩年，如果被投資人和擔保人被執行或被宣布破產案件在兩年內還無結果，投資者能否在無最終結果的情況下申請執行？
最后，即便投資者的執行申請被法院受理，法院還是要等待另案回款結果，在此期間能否對資管機構的財產采取暫時凍結措施，如果未來投資者從直接責任人那里獲得了部分甚至全部回款，資管機構的財產被凍結造成的損失誰來處理？
以上就是筆者關于損失界定對案件影響方面的一些思考，下一篇將著重探討以何等時點或事由來確定損失是否發生、資管機構不作為、不清算情況下投資者如何維權、裁判機構在損失未確定情況下對其他爭議點是否處理等等話題，歡迎大家繼續關注、共同探討。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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