不良俠客行 
劉韜律師，現為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士，中國政法大學在職研究生，美國注冊管理會計師（CMA）、基金從業資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業領域：公司法、合同法、物權法、擔保法、證券投資基金法、不良資產處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業務、不良資產掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今，先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產業投資基金有限公司、光大鄭州國投新產業投資基金合伙企業（有限合伙）、光大徳尚投資管理（深圳）有限公司、河南中智國?；鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設投資發展有限公司、鄭東新區富生小額貸款公司等企事業單位提供法律服務，為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發行股票、股權并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產業創新創業發展基金、鄭州市科技發展投資基金、鄭州澤賦北斗產業發展投資基金、河南農投華晶先進制造產業投資基金、河南高創正禾高新科技成果轉化投資基金、河南省國控互聯網產業創業投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮銀行、私募股權投資基金的設立、法律文書、交易結構設計，不良資產處置及訴訟等業務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業務、不良資產處置及訴訟，公司股份制改造、新三板掛牌及股票發行、股權并購項目法律盡職調查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業領域：企事業單位法律顧問、金融機構債權債務糾紛、并購法律業務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業務、新三板法律業務、民商事經濟糾紛等。
編者按：非法律專業對法律問題的芻議是否會帶偏方向，為此咨詢具有訴訟實踐經驗的法學專業碩士的律師：“此文立意和表達較好，但‘悔拍’后沒收保證金并補齊差價是基于司法解釋的規定，從規定本身來說，北京法院未按照規定執行是存在問題的；而劣后為優先兜底是基于合同雙方的自主約定，如果沒有法律法規的禁止性規定應當是有效的。至于文章中表達的不合理，只能是探討，在司法實踐中影響有限?！?/p>
具有法學專業碩士的律師以法律為準繩，以司法解釋為依據，無疑是正確的。但此文是非法律專業的金融不良從業人員對保底協議和保證金責任承擔模式的芻議，并非質疑法理或法律，只是探討“過罰相當”與“公序良俗”的常識與常理。訴訟無非一個“辯”字，辯而明智，讓我們靜觀該判例的后續和實務中兜底協議的實施。
一、 一個法院判例引發的熱議
最近北京市二中院作出決定：將已在法院賬戶的1.3億元拍賣款項扣除3千萬違約金后，余款1億元退還“悔拍”人。債權人提出執行異議，要求追繳差價，引發熱議。
案例原由：2021年9月某上市公司股權被債權人申請網絡司法拍賣，首拍競拍人以5.85億競得，在3千萬保證金轉為首付款后又支付1億元，即共支付1.3億首付款。后因未能繳納余款，形成違約。隨后在2021年11月底第二次拍賣中，該股權被其它法人主體以2.55億元拍得，兩次拍賣形成了3.3億的差價。
2023年4月法院決定，對第一次拍賣中的“悔拍”方罰沒3千萬保證金，對其已經繳納的1億拍賣首付款原路退還。債權人不認同法院的決定，并提起執行異議，要求將兩次拍賣形成的3.3億差價予以追繳受償。
二、判例的爭議點
爭議點：司法實踐中對“悔拍”等違約行為應采用“罰沒保證金+補齊差價”，還是以保證金為限的責任承擔模式。法律專家認為：“悔拍”等違約行為損害了另一競買人的交易機會，也損害了司法秩序和司法公信力，應以或有的收益要求補償。同時依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第22條規定，買受人構成“悔拍”的，其繳納的保證金不予退還；重新拍賣的價款低于原拍賣價款造成差價、費用損失等，保證金不足以彌補的，仍由原買受人承擔。
有最高院的明確規定，為何北京二中院做出此決定？是否存在多重考量？債權人的反制措施能否實現呢？現實中，出現爭議的法律個案不勝枚舉。筆者認為北京二中院的判決是基于“過罰相當”的原則，若追繳3.3億差額，應屬罰責過重，不符合公平、平等原則。
此案屬拍賣中的“悔拍”行為引發的對或有收益是否追繳的爭論。在金融行業中屢見兜底、補足差額等對或有風險承擔責任的約定，金融的本質就是經營風險，約定風險承擔責任就至關重要了。
三、法律的原則
法律是由國家制定或認可并以國家強制力保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志的規范體系。法律的基本原則：公平、平等、自愿、誠信、公序良俗等；民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。公平和平等是法律的基石，無論是民事違約還是刑事或行政的違法，都應遵循“過罰相當”的原則，即違約責任或違法處罰，都應與過錯程度相適應，即不輕過重罰，也不重過輕罰，避免畸輕畸重的不合理、不公正的情況。
四、 由判例引發對“保本保收益”保底協議的思考：
在金融實務中存在各種保底性質的增信措施統稱為保底協議，如保本保收益承諾、份額回購/轉讓、差額補足、保證等。
1、銀保監會打破剛兌，銀行理財與信托 “保本保收益”的保底協議不具法律效力
購買銀行理財產品與信托投資產品都應遵循“賣者有責、買方自負”的原則。打破剛性兌付，是回歸投資的本源，收益與風險相匹配是投資的原則，銀行理財與信托的“保本保收益”兜底協議不具法律效力。
2、證監會嚴禁私募基金向投資者承諾“保本保收益”，保底協議不具法律效力
投資的本質“利益共享、風險共擔”，2020年12月中國證監會明確規定私募基金不得向投資者承諾保本保收益，否定了私募基金中保底協議的法律效力。
3、最高院明確上市公司定增保底協議無效
上市公司為了鎖定定向增發的風險，由大股東或實際控制人承擔“保本保收益”，即定增保底協議。 2020年2月證監會明確：“上市公司及其控股股東、實際控制人、主要股東不得向發行對象作出‘保本保收益’承諾，且不得直接或通過利益相關方向發行對象提供財務資助或者補償”，否定了定增保底的合規性。2022年6月24日最高人民法院明確了“上市公司定增保底協議無效”。
五、金融不良債權收購處置中的分期付款或合作處置的風險責任承擔
1、以保證金為限的風險責任承擔模式
收購金融不良資產金額較大，投資人一般采用分期付款或合作收購處置的融資方式，通常采用3:7配資模式，即投資人出資30%，融資人出資70%。通常債權在融資人名下，若出現違約風險，則投資人承擔風險的最高額為出資30%的保證金，即罰沒保證金后，債權權益歸融資人所有，相當于出風險后融資人以七折價格獲得債權的全部權益。在此條款下，雙方承擔各自的風險。
2、保底協議即罰沒保證金+補齊差價
在相同情況下，若約定保底協議，出現違約風險，債權權益仍在融資人名下，而投資人不僅被罰沒出資30%的保證金，同時還要承擔補齊差價的全部風險。在此條款下，融資人不承擔任何風險，風險全由投資方承擔。
結語：
法律原則除平等、公正之外還有公序良俗，何謂公序良俗？即常識和常理，也就是人們所認同的道德與價值觀。無論是法人主體還是自然人個人，無論是違約還是違紀，其中“過罰相當”是應遵循的重要原則。
筆者認為北京二中院的判決應是從“過罰相當”的角度考量，當發生了“悔拍”違約后，違約方已被罰沒三千萬的保證金，若再追繳差額3.3億的或有收益，如此巨額補差，應屬處罰過當了。債權人不認同法院退還拍賣款的決定并提起執行異議，對兩次拍賣款形成的3.3億差額申請予以追繳。筆者認為兩次公開拍賣是市場形成的公允價格，雖有最高院的關于拍賣“悔拍”者應補差價的司法解釋，但該案判決是否未按照規定執行，該判決是否生效，有待后續觀察。
筆者認為該判例爭論點就是“過罰相當”的原則該如何執行？該判例是爭論或有收益是否應予追繳，通過該判例的學習對或有風險該如何確定風險責任的承擔者呢？
為維護金融秩序，回歸投資本源，樹立風險意識，遵循投資風險與收益相匹配的原則，金融監管堅決打破剛兌，明確“保本保收益”的保底協議不具法律效力。但在金融實務中“保底協議”與“罰沒保證金”兩種模式并存，在金融不良資產債權轉讓與收購處置的融資中，較多機構仍采用“保底協議”即“罰沒保證金+補齊差價”模式。
作為非法律專業的金融不良資產從業人員認為：機構普遍采用“保底協議”要求無風險的保本保收益模式，本質就是懶政、免責的霸王條款，利用融資人的優勢地位，約定的不平等條款。違約“罰沒保證金”是市場化公正、公平的條款，遵循了“過罰相當”的原則，是違約人應承擔的代價。
作為非法律專業金融不良資產從業人員，上述芻議愿與業內同仁共同探討。
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