以案說“典”，共同走進法典時代——關于民法典抵押財產轉讓規定的分析及實務建議

如上表所列，《民法典》及擔保制度司法解釋中關于抵押財產轉讓的規定與《擔保法》、擔保法司法解釋以及《物權法》的規定主要存在以下四個方面的區別：

（1）抵押財產是否可自由轉讓?！稉７ā芬幎ā拔赐ㄖ盅簷嗳嘶蛭锤嬷茏屓说盅呵闆r的轉讓無效”、《物權法》規定的“未經抵押權人同意不得轉讓”不同，在該等規定下，抵押財產推定不得轉讓，除非通知抵押權人或取得抵押權人同意。與舊法規定不同，《民法典》第406條推定抵押財產可以轉讓，除非當事人另有約定。值得注意的是，即使當事人特別約定禁止或限制抵押財產轉讓，如該特殊約定未經登記公示，根據合同相對原則，該等約定無法對抗第三人，抵押人將抵押財產轉讓給善意的買受人，買受人仍可取得抵押財產的所有權，抵押人無法主張轉讓合同無效或轉讓不發生物權變動效力；如該特殊約定已登記公示，抵押人違反約定轉讓抵押財產的，抵押人可以主張轉讓不發生物權變動的效力，但是無法主張轉讓合同無效。

（2）抵押權是否具有追及力。抵押權的追及力是指，在抵押人將抵押物轉讓他人的情況下，抵押權人可以向受讓人就抵押財產主張抵押權[i]。如上表所列，《擔保法》和《物權法》規定在抵押財產轉讓的情況下，轉讓價款均應當用于提前清償所擔保的債權或提存，未規定抵押權具有追及力。而《民法典》第406條明確規定抵押權具有追及力，如債務人違約，抵押權人可直接向買受人主張以拍賣、變賣或折價抵押財產所得價款清償主債務。

（3）轉讓價款用于提前清償擔保債務或提存的條件。根據《擔保法》和《物權法》的規定，如轉讓有效，則轉讓所得價款必須用于向抵押權人提前清償擔保債務或提存。而《民法典》第406條規定，僅在抵押權人能夠證明轉讓會損害抵押權的情況下，抵押權人方可請求將轉讓所得價款用于提前清償或提存。但是，《民法典》、擔保制度司法解釋既未列舉轉讓可能損害抵押權的情形，亦未規定在該等情況下抵押權人是否可以自行選擇以轉讓所得價款提前清償主債務，而不選擇提存。王利明教授在其《＜民法典＞抵押物轉讓規則新解———兼評＜民法典＞第 406 條》[ii]一文中提出，“可能損害抵押權”的認定應參考以下因素：第一，轉讓抵押物明顯造成抵押權實現的風險，例如抵押房屋轉讓給消費者買受人后，買受人存在較高的拒不清退的風險；第二，抵押人是在自己明顯資不抵債的情形下轉讓抵押物，轉讓后獲得的價值額可能會被其他債權人獲得；第三，抵押物是動產，轉讓導致追及難度較大；第四，抵押物的轉讓未及時通知抵押權人。

（4）違反通知義務的后果。根據《擔保法》和《物權法》的相關規定，抵押人未通知抵押權人或未取得抵押權人的同意的情況下轉讓抵押財產無效。而《民法典》第406條雖然規定了抵押人轉讓抵押財產應及時通知抵押權人的義務，但并未規定未及時通知的后果。而根據最高人民法院在《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》的意見，違反通知義務的后果不會導致轉讓合同無效，但抵押權人可向抵押人主張違約責任。有學術觀點認為，如抵押人未通知抵押人轉讓抵押財產的事實，則應認定抵押財產轉讓行為已經構成可能損害抵押權[iii]。

*（1）在特殊約定已辦理登記的情況下，抵押人應無法擅自辦理抵押財產過戶登記。但若已辦理過戶登記，抵押權人可以根據擔保制度司法解釋第43條規定，請求人民法院確認轉讓不發生物權變動效力，或以登記錯誤為由向登記機關提出異議；

*（2）但若受讓人請求代替債務人清償債務，則抵押權消滅，抵押財產轉讓發生物權變動效果。

若抵押財產為動產，多次流轉后抵押權人可能難以追尋抵押人，抵押物的用途及價值亦可能會發生較大的改變。此外，根據《民法典》第404條的規定，以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。因此，若抵押財產為動產，轉讓后抵押權存在較高風險難以實現。

如買受人從開發商處購買設有抵押房屋并用于自己和家庭居住，由于該房屋可能系買受人唯一住處，買受人存在較高的可能性拒不清退。若抵押權人通過司法程序申請強制執行該房屋，根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（2020修正）第29條的規定，若(1)買受人已簽訂了書面的商品房買賣合同，(2)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋，并且(3)買受人已經支付的價款已超過合同約定價款的百分之五十，則買受人可以提請排除執行。

如上文所分析，抵押財產的流轉將可能給抵押權的實現帶來不利的影響。而根據《民法典》第406條及擔保制度司法解釋第43條的規定，當事人可以通過約定方式禁止或限制抵押人轉讓抵押財產，但該等特殊約定未經公示不得對抗第三人。因此，為限制抵押人任意轉讓抵押財產，除在抵押合同中明確約定抵押財產轉讓的條件外，還應將該等約定登記予以公示。

根據相關法律法規的規定，抵押登記根據抵押物種類不同，分為動產抵押登記和不動產抵押登記：

就動產抵押登記而言，根據《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》的規定，自2021年1月1日起，在全國范圍內實施動產和權利擔保統一登記，動產抵押登記由當事人通過中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統（以下簡稱“征信中心登記系統”）自主辦理登記，并對登記內容的真實性、完整性和合法性負責。而根據筆者登錄征信中心登記系統檢索的結果，征信中心系統尚未將“是否有禁止或限制抵押物轉讓”的條款設置為一項目登記事項，而根據筆者致電咨詢征信中心登記系統工作人員的情況，當事人可以在“抵押物描述”處輸入關于禁止或限制抵押物轉讓的條款，達到公示的效果。

就不動產抵押登記而言，不動產抵押登記由各地方的不動產登記機構負責。根據《不動產登記暫行條例》（2019修訂）（下稱“《暫行條例》”）第八條第（三）項的規定，不動產登記簿包括“涉及不動產權利限制、提示的事項”。原則上，如果當事人就抵押財產轉讓設有專門約定，可以根據《暫定條例》第八條第（三）項的內容請求將特殊條款登記在不動產登記簿中。但是，由于過往抵押財產轉讓需要抵押權人配合方可辦理過戶手續，各地不動產登記中心未將“抵押財產轉讓是否存在限制”設為一項登記事項予以公示。

根據筆者近日致電咨詢北京、上海、廣州、深圳及?？谖鍌€城市不動產登記中心的結果，截至2021年3月中旬，目前上述城市尚未就“登記特殊條款”及“抵押財產轉讓的程序”操作不一，具體情況如下：

四、關于抵押權人應對抵押財產轉讓新規的實務建議

就新設的抵押而言：在簽訂抵押合同時，抵押權人應確保抵押合同已約定抵押財產的轉讓條件。比較常見的轉讓條件包括在抵押期間（1）抵押人在任何情況下均不得轉讓抵押財產（禁止轉讓）、（2）需抵押權人同意方可轉讓（需滿足一定條件方可轉讓）和（3）抵押人可以轉讓，無需抵押權人同意（可以轉讓）。建議抵押權人視交易情況選擇第（1）種或第（2）種轉讓條件。

另外，目前全國各城市就“登記特殊約定”的做法不一致，除了部分城市，例如上海、深圳、?？谠试S辦理特殊約定登記（如本文第三部分所述），大部分城市仍維持原來的做法。鑒此，對于已允許登記特殊約定城市的抵押權人，在辦理抵押登記時，應當留意辦理特殊約定的登記；建議未允許登記特殊約定城市的抵押權人可持續關注所在城市不動產登記部門的動態，若所在城市開放特殊約定的登記，則應及時補辦該等登記手續。

就已設的抵押而言：建議抵押權人審查現有的抵押合同是否約定抵押財產的轉讓條件，如無約定或約定不明確，則應盡快與抵押人簽訂補充合同，補充約定轉讓條件。同時，建議已允許登記特殊約定城市的抵押權人，在簽訂補充合同后盡快辦理特殊約定的登記；對于未允許特殊約定登記城市的抵押權人持續關注所在城市不動產登記部門的動態，若所在城市開放特殊約定的登記，則應及時補辦該等登記手續。

就不動產抵押而言，即使“特殊約定”已辦理登記，但由于各地登記規則不一，抵押人仍可能利用漏洞擅自轉讓抵押財產；就動產抵押而言，如本文第二部分第2段所述，動產抵押物轉讓后存在較多風險，抵押權可能難以實現。

有鑒于此，建議抵押權人在主債務合同及抵押合同中明確約定，若抵押人擅自轉讓抵押財產的，抵押權人有權提前宣布主債務提前到期，實現抵押權。如此，一旦抵押權人發現抵押財產被擅自轉讓，可通過宣布主債務提前到期的方式實現抵押權，避免抵押財產進一步流轉對抵押權的不利影響。

如本文第一部分所述，雖然《民法典》第406條規定，若抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權，則抵押權人可請求將轉讓所得款項提前清償主債務或提存，但是《民法典》、擔保制度司法解釋既未列舉轉讓可能損害抵押權的情形，亦未規定在該等情況下抵押權人是否可以自行選擇以轉讓所得價款提前清償主債務。

鑒此，建議抵押權人可在抵押合同中列舉可能損害抵押權的轉讓行為，包括但不限于抵押財產轉讓后抵押權人依據法律及司法解釋規定將無法向買受人主張實現抵押權或執行抵押財產的、抵押人將動產抵押物出售給第三方、抵押人將抵押物出售給進入破產程序的買受人、抵押人轉讓抵押財產未事先通知抵押權人等轉讓行為。此外，在大部分情況下，相較于提存而言，抵押權人更愿意選擇以提前清償方式處置轉讓所得價款，因此，建議抵押權人在抵押合同中明確，在抵押財產轉讓可能損害抵押權的情況下，抵押權人有權選擇將轉讓所得價款提前清償主債務。

建議抵押權人在抵押合同中指定抵押財產轉讓所得價款的收款賬戶，該收款賬戶以抵押人名義開設，由抵押人和抵押權人共管；并且，轉讓所得價款應以抵押權人作為質權人設立應收賬款質押，以擔保主債務的履行。

在收并購或者復雜的融資交易中，抵押權人還可通過代持抵押人股權、共管抵押人公章、證件、營業執照等方式對抵押人進行監管，以避免抵押人擅自處分抵押財產。