融資代建項目的常見困境與解困方法

但是，無論采用何種模式，從本質上融資代建業務在法律關系上呈現三角格局（如下圖所示），即資金方（出資主體）、代建方（操盤團隊）和原業主。而筆者認為，融資代建模式面臨的困境即源自于上述三角格局下相互矛盾而又相互反作用的法律關系。

自2021年下半年以來，受市場下行壓力影響，除個別項目外，整體房地產市場銷售情況較為冷淡，項目回款壓力較大，部分企業紛紛啟動降價以加快項目銷售速度。但是降價跑量這種臨時挽救項目的方案對融資代建項目而言卻存在較大矛盾和障礙，矛盾主要體現在如下方面：

1. 資金方自身償債壓力需要投資現金流穩定

對于項目實際出資人而言，雖然資金方在法律關系上與原業主或項目公司為債權債務的借貸關系，但是由于資金方的實際出資并非為其個人自有資金，有相當大比例是來自于資金方基于項目公司或項目資產加杠桿而進行的再融資。如遇到銷售困境，資金方的最大訴求即需要快速處置項目公司資產以實現自身投資現金流穩定，因而資金方的降價訴求極大，但是這一點剛好與原業主訴求相反。

2.原業主對自身資產保值增值的堅定訴求

而對于代建項目的委托人——即原業主而言，之所以引入融資代建模式進行項目開發，其核心訴求即是想通過借助代建方的操盤團隊與資金方的資金來實現資產的保值與增值。而面對項目銷售困境，雖然原業主對資金方而言有一定的償債壓力，但是相比于降價銷售而帶來的資產貶值效應，原業主更加希望穩定售價以實現“時間換空間”，等待銷售情況回暖后再行償債，而降價銷售不僅無法清償債務，反而可能導致自身遭受巨大損失，因而在降價訴求上，與資金方之間剛好處在尖銳的對立面。

面對原業主與資金方在項目走向上訴求的根本性區別，各方必然將爭奪焦點聚焦到項目的控制權。理論上，代建項目的所有權是毋庸置疑的，原業主作為項目公司和項目地塊的所有人，自然對項目擁有控制權。但是在實踐中，由于資金方的風控訴求和代建方的操盤訴求，代建項目的資金方和代建方分別對項目公司有一定程度管控，導致很多融資代建項目出現控制權爭奪，而這種控制權之爭在銷售困境這一大背景下則異常尖銳，具體體現在如下方面：

1. 資金方通過明股實債投資獲取的項目公司控制權

對于實際出資的資金方而言，為確保己方自身資金安全，無論采用直接貸款的投資模式或是明股實債的投資模式都附帶有相應的風控措施，而資金方通過相關風控措施可以逐步取得項目公司的控制權，取得方式包括對項目公司公章、財務的管理控制。如在一些明股實債類投資項目中，資金方也可以通過持股享有項目公司股東會和董事會一定程度的控制權。

一般而言，作為項目開發的實際出資主體，資金方獲取項目公司控制權的根本目的還是為了確保資金安全，并非為了直接控制公司，因而在項目正常推進時資金方與原業主之間對公司控制權仍然能以相對正常的溝通協商渠道進行溝通。但是，如在銷售下行的背景下，資金方的資金安全矛盾與原業主的資產保值矛盾進一步激化下，資金方對項目公司控制權的訴求則會成倍放大，與原業主的控制權糾紛也將進一步激烈。

2. 代建方實際操盤下對項目現場的實際控制權

融資代建項目中代建方對項目的控制權主要體現在對項目現場的實際控制權。由于代建方實際操盤項目，項目現場各條線的實際管理者均是代建方的委派人員。由于代建方在法律關系上是接受項目公司委托的操盤管理團隊，理論上代建方的操盤僅限于項目公司授權范圍內。但是在融資代建業務中，由于資金方與代建方的特殊關系，資金方與代建方之間往往更為密切（或者資金方與代建方實質為同一主體）。同時，在銷售回款壓力極大的大背景下，代建方的現場控制權往往成為了資金方與原業主的共同爭奪焦點。而作為品牌和操盤團隊輸出方的代建方，基于其自身品牌維護訴求，其自身對項目現場的控制也有自己的基本訴求，進而導致各方在項目現場的控制權矛盾進一步加劇。

3. 現場人員的“站位”風險

在前述內容中，筆者討論了融資代建項目中資金方和代建方對項目公司和項目現場分別享有一定程度的控制權，似乎在融資代建項目中原業主成為了“弱勢群體”，但是在實踐中剛好相反，在控制權矛盾發生時，原業主更加主動。出現此類現象的根本原因就在于現場人員的道德風險。無論資金方委派至項目現場的監管人員與代建方委派的操盤團隊，現場人員并非為其隸屬主體的核心人員，而原業主在大多數項目中是長期駐扎在項目現場，與代建方與資金方相比對現場人員有更多的接觸機會，因而導致現場人員實質早已脫離代建方與資金方的實際管理，現場人員的站位風險成為代建方與資金方爭奪控制權的最大不利因素。

融資代建的項目困境出現后，由于資金方的償債訴求與原業主資產保值之間的根本矛盾，項目的操盤責任也同樣成為了爭議焦點。關于操盤責任的問題，在簡單的委托關系下的代建業務中似乎不成問題——作為操盤團隊的代建方自然應當承擔操盤失敗責任。但是在融資代建業務中，操盤失敗責任的劃分直接關系到了資金方和原業主的不同利益訴求，進而成為糾紛焦點。

在代建業務中，項目困境究竟應該怪操盤團隊還是怪市場已經是一個普遍問題，但是在融資代建中，由于資金方和原業主方分別需要面臨各自的償債壓力，資金方和原業主都不約而同的將矛盾焦點指向了代建方的操盤團隊。但是在責任劃分這一問題上，資金方與原業主之間又存在一定差異，導致各方出現較大分歧與矛盾，主要體現在如下方面：

1.原業主——“錢是你們借的，項目是你們操盤的，現在憑什么要我還錢？”

由于在此類融資代建業務中，資金方與代建方之間往往存在千絲萬縷的聯系，代建方亦或是由資金方推薦，亦或是資金方由代建方引進并提供擔保，亦或是資金方與代建方本來就是關聯方，對原業主而言，責任應全部由資金方和代建方自行承擔，或者至少應由代建方全額承擔對資金方的剛兌償債義務。但是在法律關系上，代建方與原業主之間只是單純的委托法律關系，而原業主與資金方之前確是有明確的債權債務關系，原業主要求代建方承擔償債義務在法律邏輯上并沒有相應支撐。也正因如此，導致代建方與原業主在操盤責任和融資剛兌償還責任問題上矛盾異常尖銳。

2. 資金方——“我不管你們怎么劃分操盤責任，我現在就是要你們還錢”

對資金方而言，其本身與代建方和原業主的法律關系是較為簡單的，資金方與原業主之間存在最直接的債權債務關系，因而由原業主償還資金方提供的借款本息沒有任何爭議。但是，在目前遇到的融資代建項目困境中，原業主自身的償債能力往往不足，資金方更加希望能夠通過追究代建方操盤責任以獲取部分補償。雖然資金方與代建方之間并沒有直接法律關系，但是資金方可通過對項目公司的控制權、借助項目公司這一平臺來實現其上述訴求，特別是在明股實債的投資模式中，資金方實現上述訴求則更為便利。

3.代建方——“我就是按你們指示打工的，想追責按合同辦”

對代建方而言，資金方或原業主能否追究其操盤責任，所依據的僅僅只是代建方與項目公司或原業主的代建合同，因而其所承擔責任的范圍也僅限于代建合同約定的責任，而且在實踐中，由于代建方與資金方的密切關系，代建合同締約前代建方往往也處于相對強勢的地位，代建合同內容相對不會過分追究代建方的操盤責任，在各方責任追責矛盾中，反而能處于一個相對超然的地位。

在融資代建項目的困境中，雖然代建方不需要承擔資金方和原業主面臨債務壓力，但是代建方作為品牌輸出主體，需要面臨巨大的品牌風險。面對項目的困境和潛在品牌風險，代建方的常見做法一般都是基于各種理由終止代建合同并宣布撤出公司品牌，但是品牌可能很容易撤出，品牌風險確是難以剝離，而這一矛盾主要集中在潛在的業主與代建方的糾紛中。由于業主并不了解項目背后復雜的委托代建法律關系，業主購買項目房產可能完全基于對代建方品牌的信賴。如融資代建項目后續出現糾紛，雖然代建方可以輕易撤出品牌，但是業主對代建方品牌的信任也將徹底崩塌。同時，地方政府基于維穩壓力，也會撤出品牌的代建方進行一定的約束和控制，即使能夠順利撤出品牌，該撤出品牌的動作對代建方的整體商業信用也將造成重大打擊。在當前房地產市場下行和企業信用危機頻發的背景下，這樣的品牌撤出后引發的負面效應，對代建方而言可能是多米諾骨牌式的影響。

筆者發現，此類陷入困境的融資代建項目根本上都有一個共同點，即資金方由于其資金成本較高且周期較短，導致其投資嚴重依賴高周轉模式下現金流快速回正，而融資代建項目在法律關系上并不具備高周轉模式的基本要求，因而形成了高周轉與融資代建三角架構之間的固有矛盾。

由于資金方的資金成本較高且周期較短，如需要確保資金方順利支付自身資金成本，必然需要項目通過高周轉并快速實現現金回流，為實現上述目的，底層項目需要在強大的運營和管控團隊下操盤運營并實現中央集權管理，且各方之間不能存在分歧。然而，對融資代建項目而言，項目開發過程中必然形成了資金方、代建方與原業主的三角格局，三方之間如對項目開發存在任何一點分歧，即有可能導致開發周期延長。隨著周期開發拉長，資金方的資金壓力下對項目的管控要求越來越高，與原業主對項目控制權之間的矛盾也越來越激烈，最終導致項目陷入困境。

同時，對代建方而言，面對資金方與原業主上述矛盾引發的控制權之爭，左右為難的代建方身份更為尷尬，特別是在代建方與資金方存在復雜關聯關系或合作關系的背景下，代建方能否順利操盤項目將受到資金方與原業主矛盾的制約和掣肘，項目本身也極易從困境陷入徹底停頓及崩潰。

筆者在前文中已經提到，融資代建形成了資金方、原業主和代建方的“三角格局”，而這種三角格局正式導致項目陷入困境的重要推手，理由如下：

1.囚徒困境的三角格局之下缺乏平衡各方利益的主體

筆者在前文中詳細論述了融資代建的三角格局之下，資金方與原業主之間的利益訴求的巨大差異，該差異在一定程度上可以稱得上水火不容。但是，之所以存在利益分歧的巨大差異，根本原因是在融資代建格局項目三角格局的利益分歧之下各方基于自身利益最大化，往往趨向于零和博弈，各方均選擇對自己最有利的方向以獲取最大利益，反而導致各方均選擇了對解決困境的最差解而非最優解。按照博弈論的觀點，出現此類屬于商業理性人的客觀選擇，但是從推動項目正?；慕嵌?，無法解決此類困境的核心問題即在于缺乏推進項目的核心主體，即缺乏一個能夠震懾各方的主體來平衡各方的利益，以逼迫各方選擇解決項目困境的最優解。

2. 三角格局之下缺乏最終責任承擔主體

同時，由于融資代建項目各方利益差異下容易出現零和博弈的囚徒困境現象，一旦出現項目困境，除了缺乏平衡各方利益的核心主體外，三角格局之下的各方還往往容易出現責任劃分問題。正如筆者在前文中提到的各方責任承擔分歧，三角格局下各方都有推脫責任的理由和觀點。因而在發生爭議時，即使將爭議訴諸法庭，這一案件也會因為法律關系復雜而導致案件審理陷入僵局，尤其是在部分資金方通過明股實債投入的融資代建項目中，這種爭議也尤為突出和明顯。

3.誰才應該是三角格局中的核心？

對于誰是融資代建項目的核心問題，一般人都往往認為，資金方和代建方都是為推動項目開發而被原業主引入的，原業主自然而然應當是三角格局中的核心。但是，筆者認為，三角格局的核心應當是資金方而非原業主，因為對資金密集型的房地產開發企業，資金永遠是推動項目正常運營的核心，擁有資金實力和資本運作能力的資金方才是項目能夠順利推進的核心，且資金方的理性商業判斷也是項目實現順利運營的基石。至于原業主為何不適合作為三角格局的核心，筆者將在下文中用較長篇幅來論述，因而在此不做贅述。

筆者發現，資金方與原業主的矛盾激化導致的融資代建項目無法順利運行的另一原因，是資金方的資本運作能力不足以匹配項目開發投入所需的資金，簡單來說，就是資金方自身的融資能力較差。該種情況尤其出現在代建方基于自身信用通過高杠桿融資的項目中，即代建方或代建方的關聯方自身即作為資金方，或資金方放款依賴代建方信用且代建方向資金方提供的擔保等剛性兌付義務。當然，如果資金方自身融資能力較差也會出現相應困境，但是這種情形在實踐中相對較少。之所以存在上述現象，主要原因如下：

（1）項目本身資質較差，資金方投入項目意愿較低，且資金方投入項目的整體風控判斷系基于代建方商業信譽。在該類型中，由于資金方整體不看好項目未來發展，資金方投入的基本判斷是在引入代建方的前提下也許有一定機會實現項目增值，更加類似于資金方向代建方發放一筆信用貸款，因而此類項目也更容易出現前述問題。

（2）代建方投入意愿較強而引入資金方。在過去幾年中，部分房企為沖規模，往往在忽視項目客觀資質的情況下大量獲取項目，而對于部分資質較差的項目代建方往往以為通過“融資代建”的模式可以最大限度隔離風險，因而利用自身商業信譽人為強行引入資金方。在這種情形下，資金方基于代建方商業信譽背書而投入的可能性即大大增加。

另外，近年出現融資代建項目困境也存在大環境背景，在近年國家金融監管環境趨嚴且整體去杠桿的大背景下，早年利用資產證券化和監管套利進行再融資的渠道已基本無法操作，特別是自2021年以來，銀行渠道的融資渠道和海外美元債融資的路徑也已經基本堵死，資金方融資能力已成為了融資代建項目能否順利推進的關鍵因素。如資金方本身是具備成熟資本運作能力和風控體系的金融機構，資金方還可以通過其他手段實現項目正常周轉。但是，如果資金方是跨界從事資本運作的代建方關聯公司，或資金方的放款嚴重依賴代建方信用且代建方需承擔剛性兌付義務，則此時資金方也將喪失基本的融資能力。

對于陷入困境的融資代建項目，由于其復雜的法律關系和缺乏核心背景下容易出現的激烈控制權之爭，導致此類項目陷入困境以后較難擺脫現實困境。結合此類項目出現困境的表現和具體原因，筆者想提出一些解困思路，希望能為此類項目解困提供一定借鑒。

融資代建項目之所以出現困境，其根本原因即系缺乏核心的三角格局，導致的矛盾發生時各方利益難以實現平衡。因而解決項目困境必須要建立一套成熟穩定的三角格局，如各方仍能實現友好協商，通過友好協商手段可實現各方利益平衡的基礎上化解矛盾、推動項目轉入正常，解困的具體思路如下：

1. 重新確立以資金方為核心的項目公司治理結構

筆者在前文中曾反復提及，融資代建項目困境產生的原因之一即是缺乏核心下的三角格局，導致融資代建項目容易出現零和博弈下的囚徒困境，解決困境的第一筆即是需要重新確立一套以資金方為核心的項目公司治理結構。具體應當從如下方面實現：

（1）各方共同妥協，實現資金方對項目公司和短期內的絕對控制權和話語權，該期限不應晚于資金方所投入資金悉數收回或項目重新回歸正常運轉，控制權包括但不限于對項目公司股東會和董事會的絕對控制權和對高管及操盤團隊的任免權、財務管理權和各個職能條線的管控權。資金方可以在項目開發和運營等領域聽取代建方和原業主的意見或建議，但是在確保資金方的資金安全之前代建方和原業主必須嚴格按資金方的意志執行。

同時，實現資金方對項目的全面控制后，資金方也應當適當降低或豁免原業主的債務清償義務，例如可通過減免原業主部分或全部債務或調整債務清償模式等形式適當降低原業主的償債責任。

（2）資金方全面獲取項目銷售定價權，由資金方來決定項目后續的銷售方案。對陷入困境的融資代建項目而言，資金方的快速變現與原業主的資產保值增值是核心矛盾，而解決矛盾的核心即是由誰掌握項目的銷售定價權。雖然在這一問題資金方與原業主均各自有其內在邏輯，但是如從根本上解決項目困境，銷售定價權仍應由資金方掌握。原因很簡單，因為作為項目的實際投資方，資金方比原業主更能從理性角度看待和分析項目的未來走向，而且資金方的核心訴求并不是為了全面賤賣項目資產，其更多目的是為了在維持項目穩定的前提下獲得自身債權的回收，因而與原業主相比資金方有更多的理性分析和決策能力。

同時，原業主的訴求也應當予以重視和保障。原業主的核心訴求為資產保值和增值，因而在制定營銷方案時，也應當注意控制短期降價銷售方案的適用期限和適用范圍，即降價銷售方案應當是短期安排，期限不應晚于資金方投入收回的截止日，同時降價銷售的產品不應當針對項目的重要核心資產，應當保留部分給原業主。

2. 原業主必須從項目公司控制權和項目操盤權中全面退出

對于解決融資代建項目困境而言，與構建以資金方為核心的融資代建項目治理結構相反的，是要從項目公司治理結構和項目的操盤團隊中徹底清退原業主的影響，即原業主必須從項目公司的控制權和項目操盤權中全面退出，具體應當從如下方面予以實現：

（1）原業主放棄對股東會和董事會的控制權，將股東會和董事會的絕大多數事項的決定權交由資金方行使，這一點筆者在前文中已有陳述，在此不做贅述。

（2）原業主將其委派人員從項目操盤團隊中全面撤出。部分融資代建項目，原業主基于對代建方的信任問題等因素，故意向操盤團隊委派了相當數量的人員。相關人員雖然同為項目公司員工，但是其個人并不接受代建方管理，且經常代表原業主意見干涉代建方操盤。面對由此引發的項目困境，唯一的解決路徑即是消除原業主對項目操盤團隊的影響，核心即是要求原業主撤回其委派至項目公司的所有人員。

（3）在要求原業主放棄相應權利的同時，應當確保原業主的必要的知情權和監督權，但是該知情權和監督權應當在適當的范圍內。具體可允許原業主向項目公司委派一名監事，同時向操盤團隊內委派一名銷售監管人員，但是在一般情況下不應接受原業主向項目公司委派財務及印章管理人員或從事類似職能的人員，避免在極端情況下原業主的非理性舉動導致項目重新陷入困境。

3.代建方與資金方混同情況下引入其他金融機構開展資本運作

針對代建方與資金方存在混同情況（即前文中筆者提到的代建方關聯公司即作為資金方，或代建方為資金方提供剛性兌付支付義務），化解此類項目爭端的核心要點除重新確立以資金方為核心的公司治理結構外，還應當引入其他金融機構，最好引入具有成熟資本運作能力的金融機構來作為新的資金方。引入新的資金方來進行項目投入，除了能通過其優秀且成熟的資本運作能力為項目帶來穩定融資外，嚴格區分代建方與資金方的界限也有利于資金方更好的作為主導方推動項目進程，同時也避免原業主借口代建方與資金方的特殊關系而重新介入項目開發。

由于融資代建項目的特殊性，陷入困境的融資代建項目在成熟金融機構眼中往往意味著內部糾紛較大且法律關系復雜，因而引入其他金融機構必然需要代建方付出一定代價，但是為避免項目再次陷入此前的困境，引入其他金融機構時代建方應當堅持如下幾點：

（1）引入資金方可采用轉讓自身對項目公司或原業主債權、或轉讓相關權益等形式實現，但是待引入的資金方應當與原業主能保持良好的溝通和合作，至少應當確保原業主接受資金方所提出的合理條件。

（2）不承擔任何剛性兌付義務或向資金方做出任何兜底性承諾，最多可接受代建方劣后獲取此前的投資收益或做出一定的操盤業績承諾，但是此類承諾也不能具有強制性；

（3）引入資金方應當接受以資金方為核心的強管控，擺正己方作為代建方的角色，不再主導或參與項目公司治理；

適當放棄或暫緩履行其作為代建方的權利，例如豁免或緩收代建管理費等。

筆者在前文中所提到的全部解決方式，均為能夠在友好協商的背景下能夠實現各方利益平衡并推動項目恢復常態，但是在更多的背景下，由于剛愎自用、自以為是的原業主與資金方和代建方的矛盾尖銳，友好協商往往無法從根本上解決問題，甚至各方已到了無法協商的程度。對于此種情況，必然需要通過一些特殊手段解決分歧并恢復項目正常運營。

1. 資金方與代建方結合接管項目現場并強制清退原業主

在融資代建項目中，由于代建方實質控制項目現場，如資金方與代建方相結合，在一定程度上可以實現控制項目現場并強制清退原業主，以此來達到通過特殊手段逼迫原業主讓步的目的。但是如采用上述手段，應當滿足如下條件：

（1）資金方持有項目公司股權且按協議約定享有對項目公司控制權和監管權，但是由于資金方自身問題導致無法落實相關權利；

（2）原業主已嚴重違約，其過激和非理性行為已導致各方簽署的相關交易文件無法履行，且根據協議約定原業主已實質喪失對項目的任何權益（包括但不限于項目公司已實質資不抵債或根據對賭條款原業主已喪失對項目公司權益）；

（3）代建方與資金方之間保持高度信任或高度一致性，或資金方與代建方本身即有關聯關系。

需要強調的是，雖然強制手段能夠幫助資金方獲得項目公司的控制權并暫時性恢復項目正常運營，但是相關手段并不能從根本上解決問題，后續實現項目解困仍然需要在強制接管下各方的妥協與協商。

2.訴訟手段清退原業主

對于長期無法解決爭議的融資代建項目，訴訟手段是資金方和代建方維護己方權益的最后手段。但是訴訟已即意味著漫長的訴訟流程和原業主的長期反復拉鋸。而且，在訴訟期間資金方與代建方的損失在實質持續擴大，對資金方和原業主而言并不利。因而筆者認為，在訴訟期間資金方和代建方仍應當做到如下幾點：

（1）訴訟期間代建方可以撤出己方品牌，但是仍然要控制項目現場并持續推動項目正常開發，主要原因一是因為持續控制現場有利于后續執行，二是持續推動項目開發有利于最大限度減少己方及資金方損失；

（2）資金方應繼續為項目后續開發提供最低限度的必要資金，因為當且僅當項目還能正常開發的情況下，項目才能產生持續現金流，也才有一線機會能實現己方債權的正常受償；

（3）資金方應當采取必要的訴訟保全措施，全面查封并凍結項目公司名下全部財產，但是查封行為盡量不要影響項目正常運營及銷售。

同時，雖然融資代建項目法律關系較為復雜，但是在訴訟中應當盡量選取簡單的法律關系進行訴請，即資金方與代建方分別基于其債權債務關系與委托關系向原業主和項目公司進行追討，切忌勿要將案件事實復雜化，反而為原業主留下的狡辯和拖延的時間和機會，尤其在資金方與代建方關系密切的項目中，更要注意這一點。