金誠同達 
劉韜律師，現為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士，中國政法大學在職研究生，美國注冊管理會計師（CMA）、基金從業資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業領域：公司法、合同法、物權法、擔保法、證券投資基金法、不良資產處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業務、不良資產掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今，先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產業投資基金有限公司、光大鄭州國投新產業投資基金合伙企業（有限合伙）、光大徳尚投資管理（深圳）有限公司、河南中智國?；鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設投資發展有限公司、鄭東新區富生小額貸款公司等企事業單位提供法律服務，為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發行股票、股權并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產業創新創業發展基金、鄭州市科技發展投資基金、鄭州澤賦北斗產業發展投資基金、河南農投華晶先進制造產業投資基金、河南高創正禾高新科技成果轉化投資基金、河南省國控互聯網產業創業投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮銀行、私募股權投資基金的設立、法律文書、交易結構設計，不良資產處置及訴訟等業務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業務、不良資產處置及訴訟，公司股份制改造、新三板掛牌及股票發行、股權并購項目法律盡職調查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業領域：企事業單位法律顧問、金融機構債權債務糾紛、并購法律業務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業務、新三板法律業務、民商事經濟糾紛等。
作者：陳路、應曉晨、趙文雯
來源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
2021年是我國法律體系“辭舊迎新”的一年，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）自2021年1月1日正式施行，這是中國首部以法典命名的法律。在《民法典》時代下，擔保制度進行了重大完善。在被廢止的116件司法解釋及相關規范性文件中，與擔保有關的9件司法解釋被廢止。于此同時，最高人民法院針對民法典中關于擔保制度的規定，新制訂了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《擔保解釋》”）（法釋﹝2020﹞28號，2021年1月1日起施行）?；诖?，本文就《民法典》及《擔保解釋》中對擔保合同中獨立性條款的有關規定及適用《民法典》的溯及力問題進行論述。
一、擔保獨立性的前世今生
擔保獨立性條款指的是擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，該條款旨在最大程度上保障債權人的利益。關于擔保合同從屬性的相關法律規定及司法解釋如下圖所示：
在《民法典》施行之前，關于擔保合同獨立性條款是否有效存在一定程度的爭議?！稉７ā返谖鍡l“擔保合同另有約定的，按照約定”，從文義解釋的角度，當事人可以約定擔保合同效力獨立于主合同，即主合同無效，擔保合同的效力亦不受影響。從邏輯解釋的角度看，此條款中的“另有約定”也只能是約定擔保合同的效力獨立于主合同，否則該條文無存在意義。因此，根據《擔保法》第五條之規定，擔保獨立性可以由當事人自行約定。
《物權法》第一百七十二條規定：“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外?！痹摋l的但書條款將擔保獨立性條款的有效性限縮于法律規定的情形，進一步強調了擔保合同的效力從屬性，這與《擔保法》的規定似乎并不一致。于是，擔保獨立性條款的效力分別依據《擔保法》及《物權法》的規定發展出了“有效說”與“無效說”兩種觀點。鑒于《物權法》僅調整擔保物權法律關系，因此保證擔保并不屬于《物權法》的調整對象，《物權法》的上述規定并不能排除《擔保法》第五條的有效性。
在司法實踐中，關于擔保獨立性條款的效力起初也存在口徑不一致的情況，但隨著相關司法判例及有關規定的指導逐漸形成了相對統一的司法裁判傾向。最高人民法院在“（2007）民二終字第117號”判決書中指出：“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中適用，不能在國內市場交易中運用”。2016年，最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋﹝2016﹞24號）對獨立保函的定義做出了界定，明確獨立保函的效力獨立于主合同，且適用于國內交易。2019年，最高人民法院發布了《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（以下簡稱“《九民紀要》”），其中第五十四條明確指出“銀行或非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效?！睆纳鲜鏊痉▽嵺`傾向來看，司法機關對擔保獨立性條款的設置并不認可，較為重視擔保行為的從屬性。但從立法層面來看，在《民法典》施行前關于擔保從屬性的相關法律規定并未與司法機關的傾向相匹配，并不能依據司法裁判傾向得出擔保獨立性條款當然無效的結論。
在金融實踐中，各類投資機構的投資合同文本中，投資合同及保證擔保合同中的擔保獨立性條款是必備條款，意在根據《擔保法》第五條充分保障投資人的投資安全。同時，包括銀保監會在內的監管機構，對于債權類投資中的擔保合同，具備擔保獨立性條款一直是審查要件之一，直到民法典全文公布后，該等審查口徑才有所放松。因此，在民法典頒布實施前，債權類金融投資項目的擔保合同中，具備擔保獨立性條款是慣例。民法典頒布實施后，已經存在的擔保獨立性條款是否持續有效，就成了業內較為關注的問題之一。
二、適用法律問題
自2021年1月1日起，《民法典》及《擔保解釋》的施行從立法層面明確了除獨立保函外，當事人不能通過約定排除擔保合同的從屬性，使得擔保獨立性條款的效力問題在司法和立法上得以保持一致性。隨之也衍生出了關于適用《民法典》時間效力的相關問題，分為三種情況：一、在《民法典》施行之前，主合同或擔保合同已履行完畢的，債權債務關系消滅、保證關系亦消滅，不存在法律適用問題；二、主合同及擔保合同在民法典施行之后訂立的，則當然適用《民法典》的有關規定；三、主合同及擔保合同在《民法典》施行之前訂立，在《民法典》施行之后仍在持續履行的，其中的擔保獨立性條款的有效性，則存在需根據法律適用以確認的問題。
為了解決適用《民法典》的法律溯及力問題，2020年12月29日最高人民法院發布了《關于適用＜中華人民共和國民法典＞時間效力的若干規定》（以下簡稱“《時間效力規定》”）（法釋﹝2020﹞15號，2021年1月1日起施行）?！稌r間效力規定》第八條規定：“民法典施行前成立的合同，適用當時的法律、司法解釋的規定合同無效而適用民法典的規定合同有效的，適用民法典的相關規定?！钡诙畻l規定：“民法典施行前成立的合同，依照法律規定或者當事人約定該合同的履行持續至民法典施行后，因民法典施行前履行合同發生爭議的，適用當時的法律、司法解釋的規定；因民法典施行后履行合同發生爭議的，適用民法典第三編第四章和第五章的相關規定?！?/p>
由上述《時間效力規定》第八條可知，《民法典》施行前無效而施行后有效的合同，適用《民法典》的相關規定。也即是說，《民法典》施行前的無效合同，根據《民法典》規定有效的，則自動轉變為有效合同。但是《時間效力規定》中，并未說明依據《民法典》施行前的法律有效而依據《民法典》無效的合同或合同條款，應當如何適用。
由上述《時間效力規定》第二十條可知，對于在《民法典》施行前成立且持續履行至《民法典》施行后的擔保合同，若在《民法典》施行前因擔保獨立性條款的效力問題引發爭議訴爭至法院且現在正在進行訴訟程序的，適用當時的法律、司法解釋的規定；若在《民法典》施行后因擔保獨立性條款的效力問題引發爭議訴爭至法院，則根據《時間效力規定》第二十條的規定，適用《民法典》第三編第四章和第五章的規定，而《民法典》第三編第四章和第五章并未明確擔保獨立性條款的效力。
因此，僅根據上述《時間效力規定》，依然無法直接確認《民法典》施行前簽署的擔保獨立性條款的效力。
最高人民法院副院長楊萬明在2020年12月30日召開的新聞發布會上的發言“關于時間效力的司法解釋，根據《立法法》的規定，在堅持‘法不溯及既往’這一基本原則的前提下規定了兩種例外情形，分別是‘有利溯及’和‘新增規定的溯及適用問題’”。
由此，筆者認為：《民法典》頒布實施后，對于《民法典》及《時間效力規定》未明確的溯及力問題，應當以“從舊兼有利”為原則進行評價，對于依據過去法律有效而依據民法典無效的合同或合同條款，應當根據合同簽署當時有效的法律予以確認效力。這樣既有利于保障合同簽署方真實意思表示的實現，也符合法律溯及力的一般原則。
三、結論
綜上所述，筆者認為：對于在《民法典》施行前有效的擔保獨立性條款，若適用《民法典》及《擔保解釋》的相關規定則顯然不利于保護債權人的利益，屬于“不利溯及”。故按照“從舊兼有利”的原則，并不應適用《民法典》及《擔保解釋》的有關規定而否定擔保獨立性條款的有效性。但司法機關對擔保獨立性條款不予認同的司法裁判傾向依然存在，如今后因擔保獨立性條款產生爭議糾紛訴至法院的，法院的審判結果依然存在很大的不確定性。
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