雅居樂集團法務部 
劉韜律師，現為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士，中國政法大學在職研究生，美國注冊管理會計師（CMA）、基金從業資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業領域：公司法、合同法、物權法、擔保法、證券投資基金法、不良資產處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業務、不良資產掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今，先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產業投資基金有限公司、光大鄭州國投新產業投資基金合伙企業（有限合伙）、光大徳尚投資管理（深圳）有限公司、河南中智國?；鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設投資發展有限公司、鄭東新區富生小額貸款公司等企事業單位提供法律服務，為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發行股票、股權并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產業創新創業發展基金、鄭州市科技發展投資基金、鄭州澤賦北斗產業發展投資基金、河南農投華晶先進制造產業投資基金、河南高創正禾高新科技成果轉化投資基金、河南省國控互聯網產業創業投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮銀行、私募股權投資基金的設立、法律文書、交易結構設計，不良資產處置及訴訟等業務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業務、不良資產處置及訴訟，公司股份制改造、新三板掛牌及股票發行、股權并購項目法律盡職調查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業領域：企事業單位法律顧問、金融機構債權債務糾紛、并購法律業務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業務、新三板法律業務、民商事經濟糾紛等。
作者：常玉香
來源：雅居樂集團法務部（ID：Agile_Legal）
引言
格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l、第四百九十七條以及第四百九十八條在基本沿襲《合同法》第三十九條、第四十條以及第十一條的基礎上對格式條款的定義、無效情形以及解釋作了規定，但是《民法典》又有一定的優化升級：一是將《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第九條上升為立法，同時改變了未盡提示或者說明義務的處理方式；二是將提示說明義務的范圍擴大為“免除或者減輕其責任等與相對方有重大利害關系的條款”；三是格式條款“無效”的條件變緩和。
在新法頒布之前，格式條款的效力狀態分為有效、無效以及可撤銷三種，而新法頒布后，格式條款的效力狀態僅為有效或無效兩種，這使得法典時代前后司法審判實踐的裁判規則不得不有所變化。
一、案例評析
觀點一：格式條款提供方未盡提示和說明義務，導致對方沒有注意限制其責任的條款屬于可撤銷條款。
裁判文書 | 受理法院 | 裁判要點 |
(2017)滬01民終9095號民事判決書 | 上海市第一中級人民法院 | 本院認為，系爭責任限制條款屬于亞綠公司事先擬定，并在房屋銷售中重復使用的條款，屬于格式條款的范疇。系爭責任限制條款使用了小號字體，而且根據當事人陳述的簽約過程分析，亞綠公司并未采取足以引起注意的方式對該條款予以說明。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第九條規定，提供格式條款的一方當事人違反合同法三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。系爭責任限制條款雖然以列舉免責事項的方式限制了逾期交房違約責任的范圍，但并未絕對免除亞綠公司的違約責任。根據上述法律規定，系爭責任限制條款屬于可撤銷的格式條款，而非絕對無效之格式條款，因張宇、張霞在法定的一年除斥期間內并未申請撤銷該條款，故該條款仍屬有效。張宇、張霞主張系爭責任限制條款無效，無法律依據，本院不予采納；亞綠公司主張系爭責任限制條款有效，本院予以采納。 |
(2018)粵03民終24332號民事判決書 | 廣東省深圳市中級人民法院 | 本院對此認為，裝修交付協議系銀江公司為與不特定買受人簽約所用而事先擬定，將預售合同約定的日萬分之三逾期交房違約金標準下調為日萬分之一，且裝修交付協議中對于前述限責條款未作出特別標示，銀江公司亦不能舉證在簽約時已作合理提示及說明，但是，前述格式條款并未完全免除銀江公司的違約金責任，且未免除銀江公司的法定保修責任及房屋交付義務，不屬于《中華人民共和國合同法》第四十條所規定的條款提供方“免除其責任”或“排除對方主要權利”的無效情形。其次，對于格式條款提供方限制己方責任且未采取合理方式進行提示和說明的情形，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第九條系規定對方當事人可請求撤銷該格式條款，即并非當然無效，因廖慶豐在本案中并未提出撤銷該格式條款的請求，一審法院按裝修交付協議約定的標準確定違約金責任，適用法律并無不當。 |
(2020)川01民終18316號民事判決書 | 四川省成都市中級人民法院 | 關于補充協議約定的效力問題，本院認為，……，補充協議約定的因買受人原因解除合同時買受人應承擔的違約責任的內容，較《商品房買賣合同》約定的買受人原因解除合同的違約責任明顯加重，且該條款也未采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，也無證據證明中錦公司進行了說明。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第九條的規定，該條款屬可撤銷條款，一審法院認定該條款無效錯誤，本院予以糾正。 |
觀點二：提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
裁判文書 | 受理法院 | 裁判要點 |
(2014)浙甬民二終字第470號民事判決書 | 浙江省寧波市中級人民法院 | 本院認為：上訴人余姚眾安房地產開發有限公司與被上訴人周顯治、俞美芳簽訂的《商品房買賣合同》系雙方當事人真實意思表示，系有效合同，雙方應按照約定全面履行自己的權利義務。根據雙方所簽訂《商品房買賣合同》的約定，“出賣人應當在2012年12月31日前，將符合各項條件的商品房交付買受人使用；商品房達到交付使用條件后，出賣人應當書面通知買受人辦理交付手續，……?！闭f明上訴人應當書面通知被上訴人辦理交付手續；而依據被上訴人出具的《雙方同意書》，被上訴人會按照雙方約定的時間配合辦理交房手續，故上訴人無需在2012年12月31日前再另行書面通知被上訴人辦理交房手續。但根據雙方在2013年9月23日就涉案房產有關車庫、地下室、進戶門、陽臺等方面存在的質量瑕疵問題的說明及一直未對存在問題的整改作出結論情況看，表明雙方至今并未解決交房問題。上訴人余姚眾安房地產開發有限公司存在逾期交房的違約行為。對于《商品房買賣合同》中約定的“出賣人負責辦理土地使用權初始登記，取得《土地使用權證書》或土地使用證明，出賣人負責申請該商品房所有權初始登記，取得該商品房《房屋所有權證》，出賣人承諾于2013年3月31日前，取得前款規定的土地、房屋權屬證書，交付給買受人”，明確了上訴人余姚眾安房地產開發有限公司應當于2013年3月31日前取得土地、房屋權屬證書，并交付給被上訴人，而不能理解為上訴人自身于2013年3月31日前取得《土地使用權證書》、《房屋所有權證》的初始登記，否則無法確定被上訴人何時才能取得房地產權證（將房產從上訴人公司轉移登記過戶至被上訴人名下），現上訴人已逾期交付房地產權屬證書，應承擔違約責任。至于附件八補充協議第6條第2款關于“若出賣人逾期交房并承擔了逾期交房違約責任的，則本合同第十六條中出賣人承諾取得土地、房屋權屬證書的時間相應順延，順延期限與商品房交付的逾期期限相同”的約定，根據《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明；格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。該補充協議的格式條款系上訴人提供，并沒有采取合理的方式提請對方注意，而其內容顯然對被上訴人利益不利，導致被上訴人權益處于不確定狀態，免除了上訴人按時交付房地產權屬證書的義務，應當為無效。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決得當。上訴人提出的上訴理由不成立。 |
(2017)蘇民申2851號再審審查與審判監督民事裁定書 | 江蘇省高級人民法院 | 本院經審查認為，《中華人民共和國合同法》第四十條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！北景钢?，中發公司與王長軍、高平簽訂的《商品房買賣合同》第十五條約定：“出賣人（中發公司）應當在商品房交付使用后90日內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。如因出賣人的責任，買受人（王長軍、高平）不能在規定期限內取得房地產權屬證書的，雙方同意按下列第3項處理：……3.甲方（中發公司）協助乙方（王長軍、高平）辦理房屋權屬登記，具體的辦證期限以灌云的實際情況為準?！睋思s定，中發公司于2012年9月28日交付房屋，其應于2012年12月27日前將辦理權屬登記需由其提供的資料報產權登記機關備案，但其直至2015年4月15日才取得涉案房屋初始登記證明，違反上述合同約定，構成違約。雖然合同約定中發公司應承擔的違約責任為協助買受人辦理房屋權屬登記，但協助辦證本就屬于出賣人中發公司應當履行的法定和約定義務，該約定實質是中發公司以格式條款免除其逾期辦證的違約責任并排除對方主張違約責任的權利，該條款應屬無效，故二審判決按照合同未約定中發公司應承擔的逾期辦證的違約責任進行處理，其裁判結果并無不當。 |
(2019)粵民申1572號再審審查與審判監督民事裁定書 | 廣東省高級人民法院 | 本院經審查認為，關于永怡公司向袁定友、王群、袁亨華退還的面積差價款應如何認定的問題，二審判決根據雙方當事人的訴辯意見及提交的證據，進行了充分的查明認定，認定事實清楚，適用法律正確，處理結果并無不當。根據《中華人民共和國合同法》第四十條的規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本案中，永怡公司明知出賣的涉案房屋為獨棟別墅沒有公共部位與公用房屋分攤面積，仍在涉案《廣東省商品房買賣合同》中約定公共部位與公用房屋分攤面積為5.78平方米納入計價的總建筑面積中，但在涉案《廣東省商品房買賣合同》補充協議第四條中對涉案《廣東省商品房買賣合同》的約定進行變更，約定僅有套內面積發生差異的才按照合同約定的面積差異處理。因該補充協議系永怡公司提供的格式合同，上述條款免除了永怡公司的責任，排除了袁定友、王群、袁亨華的主要權利，屬于無效的格式條款。 |
觀點三：即使為格式條款，但不存在免除條款提供方責任，加重對方責任，排除對方主要權利的情形，不違反法律強制性規定的，應為有效。
裁判文書 | 受理法院 | 裁判要點 |
(2015)一中民終字第00396號民事判決書 | 北京市第一中級人民法院 | 《中華人民共和國合同法》第四十條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本案中涉案合同為物業服務合同，暢春公司向業主提供物業服務，業主交納相應的物業服務費用權利義務關系非常明確，合同條款中并無提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容，故王寬志以合同系格式條款進而主張合同無效的理由，本院無法支持?！吨腥A人民共和國合同法》第四十條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本案中涉案合同為物業服務合同，暢春公司向業主提供物業服務，業主交納相應的物業服務費用權利義務關系非常明確，合同條款中并無提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容，故王寬志以合同系格式條款進而主張合同無效的理由，本院無法支持。 |
(2019)滬01民終13365號民事判決書 | 上海市第一中級人民法院 | 上訴人抗辯該補充條款的約定系被上訴人事先擬定且無法更改，排除了其合法權利，屬于無效的格式條款。但本院認為，補充條款獨立于預售合同正文，其在形式上足以引起合同當事人的注意，其內容也并未違反建設部的相關規章及最高院司法解釋的相關規定。并且，房屋實測面積的大小系以權威測繪機構出具的報告為準，并非由被上訴人所決定，雙方在簽訂預售合同時也無法預測暫測面積與實測面積的誤差比，故爭議條款即使為格式條款，也并不存在免除條款提供方責任、加重對方責任，排除對方主要權利的情形。該補充條款合法有效，對雙方當事人均產生拘束力。 |
(2020)蘇03民終5988號民事判決書 | 江蘇省徐州市中級人民法院 | 根據郭麗麗、謝麗響、國恒公司簽訂的《商品房買賣合同》第九條第一款第1項第（2）目關于逾期交房違約責任的約定：“逾期超過60日后……買受人要求繼續履行合同的，合同繼續履行，自本合同第八條規定的最后交付期限的第二天起至實際交付之日止，出賣人按日向買受人支付已交付房價款萬分之一的違約金?！痹摷s定雖為格式條款，但該條約定的逾期交房違約責任程度與該合同第七條買受人逾期付款違約責任程度相當，且未違反法律的強制性規定，應為合法有效。 |
二、法典時代新規定
1、新舊法規對比
《中華人民共和國合同法》及其司法解釋 | 《中華人民共和國民法典》 |
《合同法》 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。 《合同法解釋（二）》 第九條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。 | 第四百九十六條 格式條款是當事人為了重復使用預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。 采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同的內容。 |
《合同法》第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。 | 第四百九十七條 有下列情形之一的,該格式條款無效: (一)具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形; (二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利; (三)提供格式條款一方排除對方主要權利。 |
《合同法》第四十一條 對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 | 第四百九十八條 對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 |
《民法典》實施后，《合同法》以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》均被廢止，從以上表格可以看出，格式條款的效力將有所不同。
1）格式條款提供方未盡提示和說明義務，導致對方沒有注意限制其責任的條款不再屬于可撤銷條款，如該等條款系“與其有重大利害關系的條款”，則對方可以直接主張該條款不構成合同的內容。
該條變化減輕了合同相對方的訴訟負擔，如前述案例中，開發商在補充協議中將主合同日萬分之三的違約金調低至日萬分之一，房屋買受人可以直接主張該條款不構成合同內容，導致該條款對其無拘束力，無需另行提起訴訟；而開發商亦無法再以對方未在除斥期間內申請撤銷為由主張該條款對買受人有效。
2）提供格式條款一方免除或者減輕其責任、加重對方責任的條款不一定是無效條款，該等條款只有在“不合理”的情況下方為無效條款。
《民法典》將無效條件設置為“不合理地”，實際賦予了法官一定的自由裁量權，從一定程度上緩和了對無效的認定，更有利于交易安全。
3）提供格式條款一方不合理的限制對方主要權利的條款也成為無效條款。
《民法典》仍保留了“排除對方主要權利”的無效情形，同時又新增了“不合理的限制對方主要權利”的無效情形，對合同相對方保護更完善，力度更大。
2、格式條款提供方的應對措施
從以上分析來看，在《民法典》生效后，對于格式條款無效的認定會更為審慎，但是對于未盡提示說明的免除或者減輕責任的條款，相對方排除格式條款的適用將更加容易。作為格式條款提供方，應從以下幾方面應對：
1）遵循公平原則及合理原則
在制定格式合同時，應盡量避免對相對方顯失公平的條款，且寫入的條款應具備正當的目的，限制相對方權利時應考慮替代補償方案。
2）提高提示說明義務的履行標準
根據民法典第四百九十六條之約定，提示說明義務的履行標準在形式上需要“采取合理的方式進行提示”并且“按相對方的要求進行說明”，實質上需要“能夠引起相對方注意并且理解”。作為格式條款提供方，應注意：
①提供的與相對方有“重大利害關系”的條款應當采用特殊標識標注，包括但不限于采用足以引起相對方注意的文字、符號、字體等進行提示；
②格式條款的內容需要具體明確，而不能過于籠統，避免出現相對方不能僅憑合同約定了解的權利義務；
③簽合同時應主動詢問是否需要進一步解釋說明，并盡量留存影像資料。
3）格式條款的解釋標準應客觀合理
對于格式條款的理解應以合同訂立時相對方平均的、合理的理解能力為準，而不能以特定相對方或者是格式條款提供方的理解能力為準。
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